一個新的圖像

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我們已經拔除了語義學之刺,不再需要諷刺那些語義學理論提供的法律實踐。我們現在可以看得更清楚,而這就是我們所看到的。法律是一種詮釋性概念,就像我假想例子中的禮儀一樣。法律正常會確認一個義務以延續它,而不是抦棄一個它已在其中的實踐。所以它們發展,以回應他們自己的確信和直覺,在那個實踐下努力於其責任中的最佳詮釋。當他們不同意我所稱的理論性方法,他們的不同意是詮釋性的。他們不同意,在很大程度上或精細的細節上,關於司法實踐的某些相關層面的最佳詮釋。所以Elmer的命運將依靠在那些決定他案子的法官的陪審團之詮釋性確信。如果一個法官認為他依循的最佳詮釋,是對於法令的典型做法,即他永不該去看立法者的意圖。那他可能會為了Elmer好好下這個決定。但如果,相反的,他認為最佳詮釋要求他去看他們的意圖,那他將很可能會為Goneril和Regan下決定。如果Elmer的案子來到一個尚未思考過詮釋這個議題的法官之前,那這個法官將必須這麼做,而且他將發現雙方的律師都自願地要來幫忙。而在律師幫忙之前,詮釋就已和當事人僅貼著一起掙扎著。

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每一個法官的詮釋性理論是立基於他自己對作為整體的法律實踐的看法──正當目的、目標或原則──而且這些來自其他法官的確信將不可避免地是不相同的,至少在細節上如此。然而,各種影響力調和著這些不同,共同促使它們邁向一個交會點。每個社群都有法律的典範,都有除了無知或貪污的情形外,典範於實踐中是無法被挑戰的主張。任何一個否認交通法規是法律的美國或英國法官都會被撤換,而這個現實使極端性的詮釋受挫。然而,對於交會點最強而有力的影響是詮釋的內在特徵。先例這個實踐,沒有法官的詮釋能完全地忽視它,它迫使法官向其趨向一致,而每個法官對於裁判真正是什麼的理論,將藉著參考當代主流詮釋的各方面(以他認定之先例的任何解釋和重組)而將它們併入。法官更進一步地於社會的範疇內思考法律,而不是於其中區分出法律。一般的知識性環境,就像嘗試性語言對那個環境的反省和保護,於特異性實行實際的限制,及對想像實行概念性的限制。無法避免的,形式法律教育、司法部門和行政部門的法律人甄選程序之保守主義更強化了這種向心性壓力。

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忽視這些一體性的和社會化性的因素乃是一個錯誤,但更內在的和危險的錯誤是誇大它們的力量。詮釋的動力學就像要促成一個交會點般地抵抗,而在專業(就像大型社群)被對於何謂正義而劃分開的地方離心力特別強。不同的法官歸屬於不同且彼此競爭的政治傳統,而法官們的詮釋的分界線會因不同的意識形態而被磨得更精確。不需感到遺憾,相反的,當法律對它的知識性源頭的衝突和壓力更敏感時,它就獲得更多力量。如果在法院和教室運作的各種詮釋性理論於任一個世代分歧的太多,那麼法律會受挫。或許這個共同的危機感對於何以尚未變成如此提供了另一個理由。然如此法律會停滯,並於另一種方式受挫,落入了古老的傳統主義,就像我假想的禮儀的最終命運一樣。

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我們或許可以對我們的法律文化採取一個長遠的觀點,在時間的推移中,注意它如何發展和它的一般特性如何變化。某些詮釋性解釋,包含對於立法和先例的本質和強制性之觀點,是非常流行於一時和普遍,並藉正常知識性慣性的幫助,鼓勵法官將他們認做,為了所有實際目的之已做好的決定。它們在那些日子裡是典範和準典範。但在同一時間其他議題,可能同樣是根本性的,是辯論和爭議的問題。或許幾十年後,沒有法官會挑戰或甚至想要挑戰這個教條(doctrine)──特殊立法者的意圖和一個他們已經制定之法規的意義沒有關聯。每一個人都會同意它的意義應單獨依據法規的文字,並忽視所有立法者不打算文字所表達的敘述。但在同一個階段中,他可能會認為法規的文字應被脈絡化的瞭解,而我們可能對於這個法規所適用的情況毫無所知,或者相反的,脈絡化地,就像多數人們般在那個情況中去暸解它們。或許幾十年以後,沒有一個人會懷疑法院有可能會把被主流道德認為壞透了的人關進監獄,不論他們的行為是否已被立法者宣稱為犯罪。但在相同的年代,可能對法院得否對已徵過稅後所累積的財產,再行徵稅是否妥當有很大的爭論(disagreement)。然而,同意和不同意的模式都是暫時的。突然,看似不可挑戰的被挑戰,一個新的,甚至是極端的,對於法律實踐某些重要部分的詮釋,在某個人的寢室或書房中被發展出來,並在「進步的」少數人中找到親切感。典範被打破,新的典範浮現了。這些是我們的裁判之新圖像在時間推移中和截斷面上的幾個元素。第一章的舊顯明事實圖像告訴我們不要採取法官在困難案件的表面價值上寫下的觀點,而新的圖像擁有法律依據的信號,使我們能再一次的,去相信我們法官所說的話。

法律的概念和概念觀

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法律哲學家與我們所假想的正義哲學家和禮儀哲學家處於相同的情況。他們無法提出有用的法律語義學理論。他們無法為了將法律的標籤穩固在事實上,而揭露法律人可以依循的共通基準或基本規則,因為根本沒有一個這樣的規則。法律的一般性理論,就像正義和禮儀的一般性理論,要被抽象化,因為它們的目標是要去詮釋法律實踐的重點和結構,而不是某些特殊的部門或領域。但對於所有的抽象概念,它們是建構性詮釋:它們試著以最佳的概念去顯示作為整體的法律實踐,試著要在它們所發現的法律實踐和這個實踐的最佳證成之間達成均衡。所以沒有一條線能將法理學從裁判或法律實踐的其他面向中明確地區分出來。法律哲學家討論關於一般性的部分,即所有法律論證都必須要有的詮釋性基礎。或許我們把硬幣轉到另一面。任何實際的法律論證,不論多仔細或多狹隘,都假定了這種法理學提供的抽象基礎,而當各相互競爭的基礎之間開始競逐,一個法律論證假定任一個論證都否決了其他全部。因此任一個法官觀點本身都是法律哲學的其中一塊,甚至當這個哲學被隱藏以及其可以被看見的部分是被引證和事實的清單所統治時亦是如此。法理學是裁判的一般性領域,任何法律決定之沉靜序言。

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法律在任何社群中都無法作為詮釋性事業而繁盛,如非有足夠的關於什麼樣的實踐是法律實踐的最初性論證,然後法律人們會在大略相同的資料上論證最佳的詮釋。那是任何詮釋性事業的一個實際要求:如果一個評論家心中的文本是「航向拜占庭」,而另一個的文本是「說謊的瑪蒂妲」,那他們對於一首詩的最佳詮釋為何的論爭是毫無意義的。我並不是說任何地方的所有法律人必須並且總是必須精確地同意什麼樣的實踐應該被算作法律的實踐,但只有在任何一個詮釋性態度有所成之文化中的法律人們在任何一個時間點上應具有相當程度的一致(agreement)我們都從一個特別的觀點上進入了詮釋性實踐的歷史,必要的前詮釋同意在此是偶然且局部的。

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事實上,對我們來說,都共同(collectively)對分辨出自己文化中何者被算做法律實踐這點沒有什麼困難。我們有立法機關、法院、行政機關、法人,以及宣告這些制度的設立已決議通過的權威性方式。在美國我們同樣有(成文)憲法。每一個法律人都以 a furniture in place和都瞭解這些制度來自於我們法律體系之方式參與了法律實踐。認為我們藉著某些共同及知識性之一個法律系統中所必要和制度中必須使其形成之令人滿意的定義來分辨這些東西──另一個語義學之刺的遺毒──這是一個錯誤。我們的文化藉著法律制度和其形成一個系統的理念將之呈現給我們。這突顯了它們擁有的問題,因為它們以一個清楚的法律體系而結合,是詮釋性問題的一部分。那是決定(我們所尋找的)有爭論且不確定的意義之過程的一部分,而不是前詮釋結構所給定的。

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我們也有法律典範,即對於法律的見解,就像那些我們所認為其就是一個法律的交通法規(如果有的話),一個否認這些東西的詮釋將因此被而備受懷疑。這些典範對有關法律的詮釋性論爭(debate)給予了輪廓和好處。它們使論證的標準形式成為可能:以一個典範無法解釋的情形來測試或使一個詮釋為難(embrass)。但法律中的典範並不「基於定義」而比禮儀或正義中的更真實(ture),一個否認交通法規是法律的人並不對他自己造成矛盾,也不是他說了一個沒有人能瞭解的想法。我們只是太瞭解他了,而他能以一種極端之法律實踐的再詮釋來為他的觀點進行辯護也不會是件讓人太難以置信的事(雖然這不太可能),但於此之外(otherwise),卻有著促使我們放棄原有之基本典範的魅力。除非我們聽完他說的話以及發現我們是否擁有跟他相同的確信,否則我們無法真的確定他的觀點是如我們所認為的胡說八道。如果我們依然確信他的觀點不僅是錯的,而且是從最根本的地方就是錯的,那他的極端性詮釋已失去任何成功的詮釋應該承認(recognize)的某些重點,而這就足夠成為我們說他的觀點不合理的理由。我們不需要藉著語義學之刺所鼓勵(的方式)去增加更多戲劇性但判斷錯誤的指控:也就是他的錯誤是言辭上的或概念上的。我們會認為他錯得很離譜,但不是錯在那些我們否認而其他人所稱之某些不同的方式上,而是在於其無法更加不合理。

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接著,一個法律哲學家開始他的工作,享有法律範疇內完全不具爭論的前詮釋性辨認(identification),並以一個暫時性的典範支持他的論證,及以一種令人熟悉的方式為難他的競爭者。現在問題被提出來,不論他或者他的競爭對手們是否有可能同意我所謂,在禮儀或正義的討論中,會准許他們將自已的論證看作擁有一個確定結構,將論證看作跨越那個概念的競逐概念觀們之上的(他們制度中心之概念的)敘述。那種概念性敘述在好幾種方面上都很有用。就像我們藉著尋找關於抽象觀點的普遍性論證(禮儀的重點是尊重)來對於禮儀實踐本身的某個階段有更好的瞭解。如果我們能找到一個大部分法律理論家都能接受之法律觀點的抽象描述,能使他們的論證都能在這個抽象描述設立的高台上佔有一席之地,或許我們就能更瞭解法律。

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不論是法理學或是之後於本書中的我自己的論證,都依賴著一個那種抽象描述。政治哲學很興盛,就像我說過的,儘管我們的困難在於找到任一個合適的正義概念的陳述。然而我提議將接下來的東西作為構成有關法律特徵之進一步論證的基礎。政府有一些目標:希望使他們管理的國家興盛、強大、有信仰、卓越,並且他們也希望能保有權力。他們利用著對於這些或其他目的所獨占的集體力量(collective force)。我們關於法律的討論藉著假定和相當程度上假定了,如我提議的,法律實踐最抽象和最基本的觀點是用以下的方式去引導及強制政府的權力。除非藉著依循過去關於何時集體力量是正當的這種政治決定之個人權利或義務的准許或要求,法律堅持,不論針對這些目的來說是多有用,不論這些目的是多有利益或多高貴,都不能使用或限制這種力量。

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一個社群的法律在這種基礎上是權利義務和那個複雜準則結合成的體制:他們准許這種強制(coercion)是因為他們依循著那種權利(the right sort)的過去決定。它們因此是「法律的」權利義務。這種法律概念的特性以一種合適的空想形式設置了那個有時會被稱為法「治」的東西。它和絕大多數彼此競逐之關於哪些權利義務,於當時的典範之外,是真的依循著那種權利的過去決定及基於那樣的理由真正准許或要求強制性強制力的主張們是可以並存的。它因此看起來具有有效地抽象性和無爭議性,至少暫時上是這樣,提供了我們所尋求的那種結構。毫無疑問地,這些主張中有些例外,這些理論挑戰而不是詳述它所假定之在那個強制底下的法律和正當性間的關聯。但那並不如第一眼看起來的那麼多。

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法律的概念觀精製了最初、無爭議的那個我所提議提供給我們之法律概念的詮釋。每一個概念觀都給了與概念提出的三個問題相關的答案。第一,法律和強制(coercion)間的假定連結具有絲毫的正當性嗎?有任何觀點要求公權力只有在與依循過去政治決定的權利義務相一致時才能被使用嗎?第二,如果有這樣的一個觀點,它是什麼?第三,對於「依循」的哪種解讀──哪種與過去決定一致的主張──最合適?一個概念觀對於這三個問題的答案決定了它所承認之具體的法律權利義務。

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在接下來的幾個章節中,我們應該要研究三個彼此競爭的法律概念,即我們的法律實踐之三個抽象詮釋,而這些詮釋是我特意建立在這個模型上,作為這組問題的答案。這些概念觀在某個方面來說都是新奇的:它們並不和我在第一章所描述之法理學的「學派」有精確的一致,或許沒有法律哲學家會為了前二者之中的任一個進行辯護,就如我描述的那樣。但任一個在文獻中被說服之卓越論文或理念,現在都被認作詮釋性主張而非語義學性主張,以及它們之中的論證因此比陳腐的文本爭鬥更具啟發性。我應該稱這三個概念觀為「慣例主義」、「法實用主義」和「整全法」。我應該要論證其中的第一個,即使他看起來最先反映了一般公民對法律的瞭解,卻是最弱的。第二個比較有力量,而且只有當我們的論證範圍擴張到包含了政治哲學時才能打敗它。而第三個,考慮到了所有的事情,是法律人們、法律教學者們和法官們真正所做及大部分他們說的話之最佳詮釋。

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慣例主義對法律的「概念性」描述所提出的第一個問題給予一個肯定的答案。它接受法律理念(idea of law)和法律權利(leagl rights),它在第二個問題的回答中論證法律強制的觀點,我們對於要求這個力量只能在和過去政治決定相一致時才能被使用的理由,已經被這個強制所提供的可預測性和程序公平所耗盡,因此就如我們看到的,慣例主義區分了有關法律和這些價值之間的清楚關聯。它在第三個問題的答案中提出一個一致性形式的嚴格限制基礎,即我們應以過去的決定作為要求:一個權力或義務只在,如果它們是明確地在其這些決定中,或能經由某些辦法或技術被作為整體的法律專業傳統地接受而成為明確地,才依循過去的決定。政治道德性,根據慣例主義的說法,不再進一步要求對過去有更多的尊重,所以當那個傳統的力量被花費掉,法官必須找到決定之某些完全的前瞻性基礎。

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法實用主義是,形成我概念性提議的觀點,是一個懷疑的法律概念觀。它對我列出的第一個問題作了否定的回答:它否認一個社群藉著要求法官的裁判決定,要受當事人擁有的、與過去所作的其他政治決定相一致的任何應有權利的檢查,以保護任何純正利益。對於我們的法律實踐,它提供了一個非常不同的詮釋:法官做了而且應該做任何看起來對於社群的未來最好的決定,而不是將過去當作於其目的是有價值的,而計算任何形式上的一致性。所以實用主義學者,嚴格來說,否認在我的法律概念基礎中發展(deploy)的法理念和法律權利,即使就如我們所看見的,他們堅持策略上的理由要求法官有時要表現得「似乎」人們擁有某些法律權利。

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如同慣例主義,整全法全心全意地接受法和法律權利。然而,它以一種不同的方式回答第二個問題。它認為法律強制不僅以提供可預測性或程序公平或者以某些有幫助的方式使社會獲益,而且藉著保障一種公民之間的平等而使他們的社群更純正,而且為其對政治權力所做的拘束強化了道德正當性。整全法對於第三個問題的回應──法律所要求與過去政治決定相一致之這個特性的特性的基礎──相對地,是和慣例主義所給的答案不同。他論證依循過去決定和因之算做法律的權利義務,不只有當它們在這些決定中是明確的才如此,當它們依循個人原則和政治道德,也就是依循正當化方法所預設的明確決定時亦是如此。這些只是我們應該研究之三個一般性法律概念觀的骨架性描述。它們的血肉和戰袍將很快就會被完全呈現出來。

法律和道德

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當我們詳述和比較剛剛描述的三個法律概念觀的時候,我提議的重要測試還在後頭,即法律理論之論證的最佳瞭解是作為關於過去的政治決定在多大程度和什麼方式上為公共強制(public coercion)的使用提供了必要的情況。然而,我們可能現在會注意到這個提議如何幫助我們以更啟發性的方式再次形成某些古典法律學謎語,揭露那些古典文本經常隱蔽(obscure)的真實(substantive)議題。如果我們的社群真的接受了那個抽象的「概念性」理念,即法律權利是那些依循過去政治決定,也就是根據其所表示的最佳詮釋,那麼這有助於解釋法律和其他社會現象間的複雜關係。一個社群的法律和它的主流道德或傳統價值有何不同?不論它的主流確信和傳統為何,它和來自任何國家的真實正義要求有何不同?我們的概念性基礎對這兩個問題提供了簡短的答案:它和任一個都不相同,因為它的內容可能根據於兩者之中的另一個(depend on the other)。

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我應該要解釋一下這個神秘的主張。假如我們把,藉著社群中大部分成員(或許其中還包含了某些道德精英)作為個人確信之重要問題所支撐的一系列有關正義和其他政治的和個人的價值,確認為(identify)一個社群的「主流道德」。然後,假如我們將其跨越在某些可觀之歷史時期(包含現在)的主流道德,確認為「道德傳統」。這些理念和社群之法律間的區別是相當清楚且直接的。由於它的成員支撐著關於何謂對錯的確定觀點,它歸屬於社群的法律並不被動,而是一個積極承諾(active commitment),因為它的公務員已選擇將社群承諾(commit)給構成法律的權利義務。但一個特別的法律概念觀可能依然會問,什麼樣的權利義務真的依循以某種方式依靠主流道德上(就像依靠那些決定的明確內容)之過去的政治決定。或者,它可能否認有任何這樣的關聯。法律的概念本身,就如我已提議的,對於「一個社群的優勢意見(reigning opinions)和它的法律承諾之間的關聯性」之彼此競逐的解釋之間──因為它比它們更抽象──乃是中立的。
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法律也和正義不同。正義是正確的問題,或者是道德和政治權利的最佳理論,而且任何人的正義概念觀是他自己的,被他自己的個人確信所強迫的,這些權利到底是什麼的理論。法律是假設權利替使用或保留國家的集體力量提供了正當性,因為它們被包含在真正的過去政治決定中或被其暗示著。然而,又一次的,這個不同點的陳述在於「一個人對正義應在形成他自己有關法律的確信上扮演什麼樣的角色」的不同理論中乃是中立的。這個概念,就像那些可利用的概念觀,准許某些理論堅持當一個政治決定的內容在某方面是很不清楚的時候,正義在決定何種法律權利事實上依循那個決定上有其影響力。這個概念准許某些概念觀,也就是,某些讓我們聯想到我在第一章中稱為自然法論的概念觀,即使在我們的新圖像之下,它們是法律實踐的一般性詮釋,並非語義學理論。它也准許敵對性概念觀,其否認這個正義是跨越在法律上之主張的影響,並使我們想起了法實證主義。而且它也准許懷疑性概念觀像是法實用主義,其堅持法律,認為權利是跨越在前瞻性法律將要求的以外的情形之上(conceived as a matter of rights over what forward-looking justice would otherwise demand),是空洞的。
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所以最普遍法律觀點的假設,如果真的有的話,是去建立一個過去政治決定和現在強制(present coercion)間的證立關聯(justifying connection),從而以一個新觀點展現有關法律和道德的古老論爭。在法理學文本中,這些論爭被描繪成兩種語義學理論的競賽:藉著每個人都能接受之對於「法律」這個辭在語義學規則上的使用,堅持法律和道德有完全的區別之法實證主義,以及相對的,堅持法律和道德是藉著這些語義學規則而被連結在一起的自然法論。事實上這個古老論爭只有在它被理解作不同政治理論間的競爭才有意義,那是一個「關於那假想的法律觀點在多大程度上要求或准許公民和公務員以他們自己的想法中去思考有關什麼樣的法律權利已經被過去的政治決定創設出來之一個關於正義觀點的」競爭。這個論爭在我們的判斷上完全不是概念性的,而是各種競逐之法律概念觀中的詮釋性論爭的一部分。
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