基礎法學......

──以死刑論辯為例── 

壹、前言

貳、法與法的衝突

　一、行政的態度

　二、法解釋的現況

參、複雜的民意

　一、民意調查

　二、大哉問

　　（一）情感

　　（二）法情感

肆、結論──司法審查的人權地位

伍、參考資料

壹、前言

　　從起源來看，依法行政是所有的法治國政府都無法擺脫的枷鎖[1]，自身也對這點相當清楚[2]，而在死刑的論辯中，其成為了官員們強而有力的主張，似乎同時也是在嚴格解釋主義之下的必然結果。著眼於這一點上，依法行政已然非僅有無規定時應如何為之的困惑，保守性見解早已獲得大力支持[3]，因此，問題的核心實際是在於法與法的衝突(這亦何以2010年初法務部要暫停執行死刑的重要原因[4])，這是法解釋上的問題。然而，如果我們回頭想想三權分立的基本理念，立刻就會發現，問題顯然還有另一面──基於國民主權，依法行政實際蘊含了法必須優先存在，深究之，即立法的核心：民意的問題。

　　本篇報告的目標，就在藉以死刑執行為例，重新審視立法和司法間的關係，探索處於法體系已長久存在的現況之下，人權問題的立法取徑和司法取徑，兩者之間到底處於什麼樣的關係，並基於上述二方面，看看司法審查於此所扮演的角色為何？。

貳、法與法的衝突

　一、行政的態度

　　法務部在二○一○年三月十一日曾經發布一篇新聞稿，針對暫緩執行死刑進行說明[5]，其主要關於法律部分的內容摘要是這樣的：第一、依據「審核死刑案件實施要點」，暫未執行。遇有聲請再審、提起非常上訴、聲請司法院大法官解釋，其程序尚在進行中者，最高法院檢察署不得將死刑案件呈報法務部。第二、兩公約與兩公約施行法已經施行，有重新檢視死刑合憲性的必要。認為時空環境已經不同，有審視必要。第三，憲法規定生命權只能「限制」，不能「剝奪」。參照釋字第六五六號解釋，處罰如涉及人性尊嚴之情事者即為被憲法第二十三條之比例原則。另，憲法第二十三條規定僅賦予於符合公益目的及法律保留原則之前提下，得「限制」人民之基本權利，並未賦予「剝奪」人民生存的基本權利。第四，憲法規定我國有尊重條約及聯合國憲章義務[6]。最後，非法律層面，其亦籲請司法院大法官儘速作成解釋。由上可見，最小危險的部門於此實仍占有無比重要的地位，法務部實際上希望大法官會議──我國效力最強的解釋，儘快進行，以為依歸。

　二、法解釋的現況

　　法律解釋的問題亦極為複雜，它的現況是這樣的：首先，法律的擬定，不論其是否與價值有必然的關聯，其皆必然是文字性的，而一字多義的存在事實也就成為法解釋命定的一環。一字多義的事實明顯深化了對相似事物在辭彙指稱範圍的分類決定上的困難──不僅要區別一個概念和其他概念，還要更加精確地在同一字的多個意思之間說出各自的不同[7]。基於這一點，法律解釋，即對於這些組成法律的文字辭彙的「文義的選擇」。

　　於此，要來看看法律解釋的實際工作情形。第一個例子是關於刑事法領域，我們的刑事法律上有加重竊盜罪的規定[8]，它的其中一個加重限制是竊盜行為的發生處必須是機場或阜頭，那麼，當第一個發生在機場的竊盜案件受到審判之時，就到了必須要針對這個案例作出分類選擇的時刻。從結果而言，它作出「機場」也屬於「車站或阜頭」所區劃出的界線之內，它的理由是，因為車站或阜頭的竊盜案件被害人，常是外地的過路人，常是無親無故的，因而處於比一般竊盜案件被害人所受到的侵害更大，是故，立法者針對這樣的過路人，在法律上給予更強的保護。機場和車站或阜頭，同屬於交通轉運的樞紐，被害人同樣多為過路人，其受到侵害後之狀態亦常陷入孤立無援而比一般竊案件被害人受到的侵害更大，因此，這個分類決定被認定是屬於區劃界線之內。在這個例子裡，車站或阜頭被認定為「交通轉運的結點」，因之於社會現況尚同樣經常受到利用的機場被分類於其內，而被害人受侵害的狀態，與立法者所欲加強保護的狀態一致，因此，這個具體案例的重要性質中的相似性明顯大於異質性。

　　法律解釋是一門需要經過訓練的專門技術，它代表著的是一套針對於文字辭彙多義性現實的特定選擇法則，然而，這門特定選擇法則所採取的策略，事實上相當的古典。文字辭彙多義性的開放和複雜受到安定性的約束，這點在法律條文作成上被體現，也就是說，立法者已經在被縮小的限度區劃內作出了選擇──簡單而言，即「立法目的」的決定。於此，「法律目的」這個辭彙也具有多義性，而憲法的立法目的則是區劃限度的最終界線，因此，於我們的社會現況，法律解釋這門特定選擇法則，它所採取的策略和定義理論是相似的，它強化了法律目的作為一種特殊判別條件，因之對於文字辭彙多義性的複雜和開放來選擇，而基於立法機制的運作模式，使得這個強化條件似乎具有相當的說服力，事實上，立法運作機制只證明了「立法目的」所具有的多義性比無比複雜，同時也凸顯出了現況上，法律解釋於根本性的層面上是直接受制於立法的。

參、複雜的民意

　一、民意調查

　　首先，我們來看看法務部所公布的近幾年的調查結果[9]：

95.5.18

-6. 16 中央研究院

「台灣社會意向調查」

1. 廢除死刑： 75.7%不贊成 21%贊成

2. 「終身監禁不得假釋」替代死刑： 44%反對 53%贊成

3. 死刑犯如表現好或悔改可改判無期徒刑或長期徒刑： 34.7%不贊成 62%贊成

4. 是否贊成死刑判決須採全數通過決： 54%不贊成 40%贊成

5. 您認為死刑判決有無可能判錯： 8%不可能 88%有可能

96.12.19--

97.2.15 法務部

「台灣地區死刑存廢問題之民意調查」

1.廢除死刑： 79.7%不贊成 15.9%贊成

2.「終身監禁不得假釋」替代死刑： 43%反對 56%贊成

3.死刑犯如悔改可改判無期徒刑，未改過則執行死刑： 31.7%不贊成 65.5%贊成

98.1.5-9 中正大學楊士隆教授

【議題：全國民眾犯罪被害暨政府維護治安施政滿意度調查】

1. 完全不贊成廢除死刑： 40.4% ---

2. 不贊成廢除死刑但有配套措施願意贊成廢除者： --- 30.3%

贊成廢除死刑但需有配套措施者 --- 22.3%

4. 非常贊成廢除死刑 --- 5.9%

※針對尚未執行的死刑犯：

1. 依法應儘速執行 43.8%

2. 贊成改終身監禁不得假釋措施 51.3%

　　綜論這三份民意調查，關於死刑論辯顯示了幾個結果：第一，七成至八成的民眾反對保持現況直接廢除死刑。第二，近九成民眾認為司法可能會誤判。第三，四至五成的民眾在替代死刑制度建構完成後支持或可以接受廢除死刑。第四，完全不贊成廢除死刑的民眾有四成。第五，針對尚未執行的死刑犯，贊成以終身監禁不得假釋的民眾較認為應依法儘速執行的民眾要多。可見，民意並不如一般所認為地那樣直接，是故，謹慎而言，若要獲得較客觀之民意趨向，甚至應進行十年至二十年為期之長時間調查。

　　在這幾份民調中我們可以看見的是，有一半左右的民眾是因為制度不良以致於反對廢除死刑，另外一半則是基於其他原因（於民調中尚不得知），然而，最重要的是我們的國民對於司法信任度相當低（請注意到這點，上述調查是關於死刑的議題，竟有近九成的民眾認為司法仍可能會誤判），可見，問題的核心重點之一即在於此。下一小節中，將指出死行民調中，有二種與此相關，但不會顯示出來之具影響力的因素，而這兩種因素，都是不理性的或不是真正善意的[10]，同時，這兩個因素也是「立法取徑是較合適的人權路線」的重大質問。

　二、大哉問

　　（一）情感

　　「若你／妳所深愛的人／至親受到如此的對待，妳／你還會支持廢死嗎？」

　　這其中並不僅僅是個疑問句那麼單純，它要求著每個思考者設身處地，也正因如此，穿著人家鞋子時的你我，任何一個真誠正視這個問題的思想者的內心必有所震動。在意識到其中深意的同時，你我的心境都展現了情感的單純與直接。然而，就是因為這種單純與直接，使得理性內容的難以期待。情感最重要的在於其為成事的重要動力來源，那種單純與直接顯見的人的本性有所關聯，也就是人性所不能抹滅的一部分。然而，情感所發出的要求總僅看是結果的，更嚴重的是，在我們的社會中被提出的這個問題，使得一定比例的聲音產生了疑慮，不在於判斷的層面，而在於發聲主張自己的理念。這個部分的聲音受到隱晦，這種主張在不理性的普遍境況中選擇了噤聲，這使得死刑論辯還沒有真正進入其是否違背了人性尊嚴的範疇之前，就已經不尊重了一群人，這實際上是莫大的不可取。

　　（二）法情感

　　「你們保護殺人者的人權，那麼，被害者的人權又有誰來保護呢？」

　　第二個質問雖然與前一個具有高度的相似，兩者的源動力都是情感，然而，其核心內容並不相同。被質問的，在此自然是支持廢死的那一方，也就是經過了一個選擇的公民，但進一步而言，如果我們仔細觀察，可以發現它其實不如前一個那麼有力，或者，反過來說──甚至質問者本身並未自覺──以一個詭辯的形式來說，的確是有力的攻擊。第二個實問其實是社會契約式的質問（問題的實際被質問者其實應為政府），其所呈現的是對於安全保障的不滿意以及不平等感，但，被質問的卻是另一群締約人。然而，這群被質問的公民無法對於這個問題作出如質問本身那般強力的回答，這個回答只能是如此，只能是「基於善性的行為」，沒有可能是其他的答案，事實上，它對於任何單一的個人來說，都太過沉重了。

　　那麼，把問題回頭專注在對於安全保障的不滿意及不平等感。一個人自己的安全保障問題，原則上，該人自身應付出最大的努力及負擔最重的責任，而根據某些特殊原因，我們對於安全保障的責任問題，會特別加重在某一些人──通常一些特殊的公部門人員的身上，但，這並不會改變原則本身，同時，受到加重責任的也不該是任意的、不特定的一般人。同樣的，給予人們平等的安全保障的責任並非在於個人，這並非個人的責任，而個人也沒有這樣的能力（單就這一點，實與單一的個人沒有可能長遠的進行統制的道理相仿），顯而易見的，無論社會契約的想像是否為真，有能力和有責任這麼做的是我們的政府。

　　這就是第二個質問與前者基於純粹直接的情感不同所在，基於承認人的自主性以及人性自主普遍思想，安全保障的主義務人是我們自己，至於軍警，則是基於國家安全和社會治安的理由而受到加重責任的公部門人員，然而，假如不幸的結果依然發生了，最後實行犯罪行為的那個人，被要求要為自己的行為負起責任。因此，第二個質問實際上是政治道德範疇的質問，這也就體現了死刑問題極為複雜，實際上，這個議題涉及的是犯罪行為人、被害人和其親屬以及國家社會三個方面，第二質問使得三個方面的責任完全擔在任何一個試圖回應這個問題的個人，而這樣的問題絕非單一個人所能夠承擔或解決的。個人所能做的似乎只有以真誠的善心如此回應：「如果現在補救還不晚，是否能夠重來一次？」而這也是不可能的──立刻會意識到逝去的生命無以挽回，因而陷落於此詭辯的一個善良公民，針對此點，其最後就只剩下自責一途而已。

　　自此而言，相當可能此理由為何以社會大眾多數處於反廢死的陣營，自責的中立者或許就是陷落在詭辯中做選擇而不自知。這引發了「殺或被殺」的後續效應，實屬「惡害」死刑被誤視為安全保障的最後堡壘。

肆、結論──司法審查的人權地位

　　目前為止，我們已經簡析了現況上立法和司法某些運作基礎和模式，也看見了目前的問題，一般法院的法官所作的法解釋必須基於法文和立法目的，議會的民主正當性來源卻是立基於不信任的情感。然而，目前承擔司法審查此項工作的是我國司法院的大法官會議，其依據中華民國憲法第七十八條：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」擁有終極的法律解釋權。若遍觀大法官會議所做出的解釋，其最為主要的還是清除法律的自我矛盾，所以，如果著眼於這部分，似乎與John Hart Ely於其《民主與不信任Democracy and Distrust(中譯本，商周，2005年5月)》中對於美國司法違憲審查的觀點相當，他是這麼說的：「堅持主張司法審查僅僅能夠適切地關注參與的問題，而非關注受評及的政治選之實體價值」[11]，而在大法官會議第六五六號解釋：「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則」，反面而言，一旦確認侵害人性尊嚴，該法即違憲而無效。基於此，我國司法院大法官會議於憲政制度下所扮演的角色不僅是「憲法守護神」，還是「價值(人性尊嚴)的守護神」。

　　然而，大法官第 1358 次會議議決不受理案件（以結論而言，大法官認為沒有解釋必要），「會台字第 8409 號，決議（四）１（１）」及「會台字第 9741 號，決議（四）１（１）」的內容卻是這樣的：

「按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條規定：『兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。』公民與政治權利國際公約第六條第六項雖規定，該公約締約國不得援引該條，而延緩或阻止死刑之廢除。惟依同條第二項前段規定之意旨，凡未廢除死刑之國家，如犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與該公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，尚非不得科處死刑。至因同條第四項之規定，赦免法是否賦予受死刑宣告之人得請求特赦或減刑之權利，乃立法機關依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第八條規定如何辦理之問題。」

　　如此的結果，可能的是基於這樣的原因：大法官可能在避免問題和爭議往憲政危機，畢竟死刑爭議性相當高，而司法的憲法授予權力範疇僅有法律層面，而不能逾越這個限度。

　　自然，會有許多人對於這樣的結果感到心灰意冷，但，至少大法官已經確認了其自身人性尊嚴守護神的地位──或者，我們說這是他們對自己的期許，畢竟每一步的進步都得來不益。

伍、參考資料

中華民國憲法第一百四十一條。

中華民國刑法第三百二十一條第一項第六款：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上，五年以下有期徒刑：六、在車站或阜頭而犯之者。」

司法院，第 1358 次不受理案件，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p04.asp，最後參訪日，２０１０年６月１日。

法務部新聞稿，〈有關99年5月2日顏厥安教授在中國時報A17版投書質疑死刑執行為依法行政或方便法門，法務部回應如下〉，2010年5月2日。

法務部新聞稿，〈法務部暫緩執行死刑之說明〉，2010年3月11日。

法務部，〈國內死刑關議題之發展〉，2010年3月9日。

顏厥安，〈依法行政或方便法門〉，中國時報A17，2010年5月2日

John Hart Ely《Democracy and Distrust》中譯本，商周，2005年5月

--------------------------------------------------------------------------------------------

[1] 參照，顏厥安，〈依法行政或方便法門〉，中國時報A17，2010年5月2日

 [2] 參照，法務部新聞稿，〈有關99年5月2日顏厥安教授在中國時報A17版投書質疑死刑執行為依法行政或方便法門，法務部回應如下〉，2010年5月2日。

 [3] 此所指是於無規定時，即「無規定不能」或「無規定可以」，當然，這還關係到受益行政處分的問題，然而，至少在重大事件上，後一種見解是極具說服力的。

 [4] 參照，法務部新聞稿，〈法務部暫緩執行死刑之說明〉，2010年3月11日。

 [5] 同註釋５。

 [6] 中華民國憲法第一百四十一條。

 [7] 許多時候，一字多義的各個意思間具有一定程度的相似性，這正是何以它們被歸屬於同一字的指稱範圍之內的原因。

 [8] 中華民國刑法第三百二十一條第一項第六款：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上，五年以下有期徒刑：六、在車站或阜頭而犯之者。」

 [9] 法務部，〈國內死刑關議題之發展〉，2010年3月9日。

 [10] 事實上，民調所呈現的還算是理性的一面，關於這一點，就很難在媒體上看得見。

 [11] 簡言之，司法審查的主要任務在於去除以下這些「民主的故障」：多數暴力、少數不受尊重，或者，在長時間的觀察下，多數人都曾為了公益而有犧牲，而僅有某群少數人一直都獲利的情形。