基礎法學......

第四章、法庭上的墮胎：第一部

壹、     墮胎的法律觀點

一、對於洛伊案的批評[1]

（一）胎兒從受孕時起就是個人，胎兒的生存權比婦女殺害她的任何理由都來得重要。

（二）根據憲法，人民選出的州議會才有權決定墮胎合不合法或哪個階段才合法，而不是未經人民推選的法官。

（三）但，禁止或導致墮胎十分昂貴的法律，若使得一位女子因不能進行早期且安全的墮胎[2]，而被迫懷有她不想要的身孕，她便不再能夠對主宰自己的身體，法律讓她成了某種奴隸：

１．不能過著對她們而言很重要的生活、工作或就學

２．她們無法扶養小孩，而即使有人願意收養小孩，母親在許多年後仍一直承受著深刻情感上的痛苦

二、歷史上，最高法院的兩套檢驗，以限制州的權力

（一）    第十四修正案的正當程序要求[3]

1. 賦予了人民「自由利益（liberty interest）」：各州不能獨斷地限制人民自由權，除非基於某些理由──為推動各州可以合法進行某些目的或政策[4]。
2. 州：促進安全、防禦、公眾方便、社群的健康或經濟……[5]
3. 若立法者能理性地相信他們所通過的法律，是在推動一個合法的目標，才算是通過了這項檢驗[6]。

（二）    壓倒性[7]的理由：權利法案

三、最高法院有義務維持其判決與廣泛憲法傳統的一致

(一)如果你同意「葛莉絲華案」，那你就(也得)同意「洛伊案」[8]

「要徹底將墮胎和某些盛行的避孕方法區分開來──即使是從醫學的角度──是不可能的，因為目前最為大眾採用且最安全的避孕用具──子宮內避孕器，即廣為採用的避孕藥──的作用，和墮胎十分接近：亦即，如果這些避孕用具未能成功地避免受精，就會摧毀受精卵」[9]

(二)關於「葛莉絲華案(Griswold v. Connecticut)」

１．FACTS：

    Estelle T. Griswold和C. Lee Buxton被裁定違反康州制止使用避孕藥的法律。第六巡迴法院確信他們是經審判後有罪。

２．ISSUE：

    州是否有權禁止，具互相同意的成人親密關係間的、維持隱私的保密行為？Black法官認為：憲法上沒有這樣的隱私權。

３．REASONING:

    隱私權論證。自從憲法經由模糊地帶(penumbras)保護具有隱私特性的權利，它就確認了一個完整的隱私權。而且，因為這個權利是源自權利法案的基本權，所以隱私權是一個基本權。由於它是基本權，所以我們必須以「嚴格審查」，而非僅以「合理性」進行判斷。

４．JUDGMENT：

    康州對於避孕藥使用的刑事法違反了隱私權，康州最高法院的判決被推翻。

(三)所謂州要「保護人類生命」的目的或效果是……？

１．保護衍生利益（胎兒的權利、利益、生命權）？

２．保護超然利益（權利、利益、神聖生命，生命的內在價值）？

３．「究境政府在保護人類生命時，只有衍生性動機，還是它還能合法地主張超然性動機，便有非常大的差別。如果是後者，那麼政府有權避免人們結束自己的生命，即使這些人相當合理地認為自己死掉比較好。」

貳、     憲法認定胎兒是個人嗎？

一、州不能拒絕任何「人」引用平等保護條款

(一)多數接受神學觀點的人也同意這和憲法觀點不相關(什麼是人？)[10]

(二)法律史和道德觀無直接相關(憲法自始認定或否認胎兒是人嗎？)

    1.如果是，就違反了平等保護條款。

    2.如果非，就會出現謬誤。

(三)事實上，認為最高法院應將墮胎問題留給各州決定的人已經讓步。

二、對憲法解釋兩個相關性檢驗

(一)適用性[11]：憲法解釋必須建立在實際的法律經驗上(法律的實務與歷史)，或者要對實際的法律經驗經過相當的思量。

　　１．禁止墮胎或嚴格管制墮胎的法律並非出於對胎兒的關心[12]。

　　２．即使是禁止墮胎的州，也未曾試圖阻止婦女前往他州或他國進行墮胎。

(二)正義原則：若最後有兩個對某憲法規定的解釋通過了適用性原則，我們會偏向選擇最能反映出道德權利和責任的解釋觀點。

(因為憲法是對抽象道德理想的陳述，需要一代又一代的人提出新的詮釋)

１．有時最高法院會推翻一般對憲法的傳統理解，如「布朗案」，其與當時的實際法律經驗（以及原則）相左，但現實的法律與公眾輿論已轉向最高法院認可的新意見。

２．無論現有的「胎兒在憲法上沒有地位」的觀點多麼廣泛地存在，胎兒明顯在道德上是個人，任何州的法律都不能否認，因此「許多批評「洛伊案」的人正是指責最高法院以道德信念取代了法律分析」不僅是道德觀點，還是很難以令人接受的觀點。

參、     各州能承認胎兒是個人嗎？

一、沒有人有憲法權，可以傷害任何生物而不受懲罰[13]

二、彼此競爭的憲法權限[14]

（一）憲法上人口的憲法權彼此是有競爭性的，憲法上人口的增加會縮減憲法權[15]。

（二）憲法是地位最高的法律，它保障每位公民所具有的權利，不能被幾個州的州議會否定，不論是直接的斷然立法否定，間接地增加憲法上的人口[16]。

肆、     困難的問題

一、如果憲法認可胎兒是具有權利的人，那無疑地，幾乎所有狀況下都有強制性理由能禁止墮胎。而且說實在的，至少在某些狀況下，各州必須禁止墮胎。

二、還有兩個很重要的問題（應如何詮釋憲法）：

（一）婦女具有憲法權，能掌控自己在繁衍後代上所扮演的角色──是否可靠[17]？

（二）美國各州是否具有超然性的強制理由來禁止墮胎[18]？

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[1] 第一是道德觀點，第二是政治觀點(民主正當性)，第三是社會衝擊，然而這三點，都是衍生性利益的觀點。

 [2] 在「洛伊訴韋德案」前，有許多人還是決定非法墮胎，而這些墮胎通常很危險──她罔顧刑法，還很可能會冒著自己的生命危險。而她順從法律的結果可能很淒慘──不只在社會、經濟或職業生涯上遭受損失，而且常對她的自尊造成致命的打擊。頁一一八。

  [3] 各州在限制人民自由時，必須理性地行動。

  [4] 在此，法益與法益間是相衝突的，在頁一一八，也提到「這種利益夠強……但他還是宣稱，州為了其他理由而透過禁止墮胎來達到目的是合法的」也就是，州禁止墮胎是合理的，但自由是個更強大的理由。這也體現了「小提琴家的例子」所欲連結正當防衛(正vs不正)的法理在此不適用的。關於「小提琴家的例子」，請參照，Judith Jarvis Thompson,1999, “A Defense of Abortion.＂ in Tom L. Beauchamp ＆LeRoy Walters(eds.), Contemporary Issues in Biothics,5th edition,(Belmont, CA: Wadsworth-Thomson Learning).轉注自：郭文惠《是她不想生孩子嗎：台北市已婚婦女墮胎歷程之探討》東吳大學社會研究所碩士論文，97年8月，頁13~15。

[5] 憲法第二十三條肯定已經是歷歷在目了，如果單從公共利益而言──也是我們目前所見到的，其意所指或者現實上為何？

 [6] 只要將思慮稍作駐足，不難發現這真的是非常低限度的要求。

 [7] 書中「強制性理由」翻譯錯誤，應亦為「壓倒性的理由」

 [8] 自然，有許多人所持的觀點一致而且堅持，也因此要討論到下一點，但更重要的是，我們所說的法安定性在此所扮演的角色為何？

 [9] 頁一二一。

 [10] 課堂上所提之關於帶有概念法學影子的「民法上自然人」的推論正確，但舉例錯誤(我誤視考題，：實為「以下何者不是不確定法律概念」，因此，考試實際上也處理了此處的疑難)

 [11] 適用性的原文為「fit」(直譯為一致)非「application」(法律適用)，意旨：「適合變成合格的法律解釋」

 [12] 出處參見書中的引註，頁二九二，註釋第八。

 [13]法律可以宣稱傷害婦女導致流產是罪行，這並不需要主張或暗示胎兒是個人。

 [14] 由此可以看見，何以關於神聖生命德沃金要採取這種論述策略(康德式的論述)，從心靈哲學的角度來看，我只能確知我有意識，而無法確知他人亦有，因為我對外界的認知僅是我對物之現象的認識(顏色、氣味，etc……，以光線為例：白紙黑字，物反射所有光而我們所認知者為白，物吸收所有光而我們認知者為黑，但黑或白皆非該物的本質，只是我們所接收到的、對於那個物與光物理結果的認識)，而不是對物的本質的認識(笛卡兒所謂我思故我在，但要如何保證外界不是惡魔的惡作劇？)，實際上只能因為他人與我相似，而類比的認為他人也有。因此我們不可能從此種取徑推論出人以外的生物也應擁有權力這件事。

 [15] 關於此，我以選舉權和舉區畫分作為這點全部的解釋是錯誤的，其僅為一個例子而已，彼此競爭的憲法人口的憲法權是這樣的：人vs樹(如果你把樹木認作憲法上的人，那麼，書報就是殺人罪的證據)、人vs黑猩猩(如果你把黑猩猩認作憲法上的人，那麼，動物實驗就該被禁止)，以此推論至：母親vs胎兒(如果你把胎兒認作憲法上的人……)，因此，「憲法權資源觀點」是否在此為一個適合的解釋，是有需要另闢蹊徑思考的問題。

 [16]「為權利而鬥爭」──權利主體的擴張在歷史上的有目共睹的，「人權是一大進步」目前也普遍被接受（說不定在某段時間內，引用美國憲法平等條款作為辯護理由的法人會遠超過自然人），動物權和環境權則某些人被稱為下一個階段，而特別圍繞在動物權這點上，你可以預見專利會受到多大的衝擊。參照，釋昭慧，〈環境權與動物權──「人權」觀念的延展與「護生」信念的回應〉，http://eco.e-info.org.tw/hunt/2005/ht05012101.htm，最後參訪日２０１０１１０７。

 [17] 這是第五章的主要內容。

 [18] 這是第六章的主要內容。