基礎法學......

英美法學名著選讀──《生命的自主權》

第五章、憲法劇本

壹、     墮胎和憲法觀點

一、       洛伊案的反對者主張：「憲法沒有提到墮胎權」、「憲法起草者無意授予這樣的權利」

二、       憲法權利法案的兩種詮釋

（一）抽象的原則憲法

1. 政府尊重自由與政治舉止的最基本原則，則憲法提出的僅普遍道德標準，實際情境中這些標準為何，則留給政治家與法官來決定。
2. 困難：最高法院必須去回答這些和政治道德有關的棘手、複雜的問題[1]。這意味，除非我們人數眾多或全心投入，達到足以修憲的程度，否則，我們就得接受過半數法官的判決[2]。

（二）具體的細節憲法

1. 編訂和表決這些法條的政治家，所具有的特定、具體的期望。則這部憲法──一套紀載十分詳細的規則，紀錄了過去每個歷史時刻下對憲法的特定理解。
2. 困難：如此，政府只要知道「當時的意見」，而不須決定「描寫性文學是否受言論自由保護」、「墮胎是否為基本權」、「弱勢政策是否有平等的對待公民」，為何今日政府能為人民做什麼還得受制於一兩百年前人們的想法？[3]

三、       我們擁有哪一種憲法？

（一）我們擁有的是原則憲法

1. 平日法律解釋技術所支持的是原則版憲法，而非細節版憲法。
2. 細節憲法的支持者指責原則憲法的支持者忽略了法律論點，僅靠政治論點辯駁。

「……這成功激發公眾的大大不滿，也就是，人們對於我們應該擁有怎樣的憲法這個問題，人民比較關心的是政治層面上的問題，而不是由技術上的法律觀點出發來面對這個問題。」[4]

1. 原則憲法是民主的先決條件：它要求政府平等的對待個別公民，尊重人民基本自由與尊嚴，否則就不是真民主、否則多數人的意見便沒有正當的道德權利統治國家。
2. 堅持細節憲法會模糊了一件事，而唯有堅持原則憲法，才能將此事攤開來談：

「法官必須提出他們所依據的原則與論證的一致性，來證明他們所做出的判決……法界人士便可以提出批評，一般大眾──在總統提名法官時，大眾應該要發揮出他們的影響力──則可以對之做出明智的評價。」[5]

（二）憲法理論的危機──淪為單一議題的理論

「許許多多的美國人在決定自己想要的是哪一種憲法時，他們其實在問：哪一種憲法會有利於他們所支持的墮胎觀點；他們將墮胎議題當成測試憲法理論恰不恰當的石蕊試紙。」[6]

貳、     重寫憲法

一、       修正主義者(revisionist)的主張

（一）憲法每一條都可說是抽象的，都使用平常的道德或政治用語[7]。

（二）他們主張：要解碼這個抽象文本，便要問寫這些字句或投票通過法案的人，心裡究竟想要達成些什麼。

（三）這些使用抽象語言的條款，都應被看成只是暗藏密碼的訊息，或者十分具體詳細之歷史協議的簡短聲明。「在他們觀點中，所謂的言論自由和平等保護，所保護的言論形式是某些特定的形式；所要求的平等保護，也只是某些特定的層次或面向。這些修正主義者希望這麼一來便能將抽象的、原則性的權利法案，變成一份在結構與語氣上都像是保險單的文件，或者像一份標準的商業租約。」[8]

二、     舉與未列舉的權利

（一）修正主義：有些權利確實在憲法中有提及，或者有列舉出來，然而其他的則未被列舉。

（二）「禁止攜帶槍、刀子或爆炸物上飛機」

1. 機場官員解釋法律時，催淚瓦斯罐也會被禁止，因為未此條法令很顯然是要禁止乘客攜帶任何可能在劫機或恐怖行動中會使用到的武器。
2. 我們有理由質疑機場官員是否有權將「未列舉」的催淚瓦斯罐列入禁止之列──基於文字上的事實[9]。

（三） 權利法案是由抽象的政治道德原則所構成，要正確地運用這些原則，得依據道德感，而非政治語言。

1. 平等保護條款[10]，讓人民現在憲法上有權受到平等關心與尊重因此：婦女有權反對性別歧視，除非是為了重要的各州利益。
2. 禁止政府限制人民言論自由[11]，允許人民有進行象徵性抗議的權利。因此：個人有權燒毀美國國旗。
3. 正當程序條款[12]，保護「人民所要求的自由」中最核心的基本自由，包括隱私權。因此：婦女在憲法上有權墮胎。

（四） 如果這三項論點具說服力，那是因為其所假定的實質道德理論是吸引人的，這些權利都不是直接來自憲法上的文字本義，也並未包含在憲法文字本義之中[13]。

三、     原始意向

（一）如何在這份歷史文件的抽象語言中，讀出一個細節憲法？原創主義(originalism)[14]：「憲法的意義僅限於寫下這份文件的政治家原先希望這份文件所表達的意義」[15]、「憲法的意義，必須僅能看憲法作者的期望為何……得去看他們對自己行為的記載」[16]

（二）原創主義在智識上的困難

1. 憲法的作者究竟是誰？[17]「假設我們決定……只有倡議個憲法條款或修正案的原始立法者才算是該條文的作者」[18]
2. 意向究竟為何？(人時常是心口不一的)

(1)  「算了」常常是希望對話者忘了剛才的話，又同時希望這個人不要就這樣算了

(2)  「健康的三明治」

1. 我真的想要一個健康的三明治你相信這就是我的真意，你得自己判斷什麼是「健康的三明治」，即使買回來的三明治不是我想要的，我也不能指責你的誤解。
2. 我(眨了眼)暗示你忽略「健康的三明治」的表面意義如果你買回來的不是我要的，我便可以指責你沒有照我的意思做。
3. 我用誇張的語氣說我要「有益健康」的三明治結果，你買回來的並不是我要的，雖然我無法怪你，但你卻誤解了我的意思。
4. 我所謂「有益健康」的定義和你的一樣，我相信煙燻牛肉三明治確實有益健康，這也就是我要的──我是在用暗碼、一種簡略的方式說話問題是：「這也很奇怪……很難想像你會根據什麼樣的證據得到這樣的假設……為什麼我在說出心中意思時要這樣不清不楚？」[19]

(3)  「殘酷且異常的刑罰」是違憲的

1. 他們想說的就是字面上的意思。
2. 他們眨了眼，他們其實是虐待狂。
3. 他們所謂「殘酷」是我們所謂「代價高」的意思，其實他們說的是：昂貴且異常的刑罰是違憲的。
4. 他們想說的是，「他們那時」認為的殘酷且異常的刑罰是違憲的。

(4)  總之，沒有任何證據顯示這些政治家們屬於哪一種，而如果他們真想制定「言論自由」、「異常且殘酷的刑罰」或「正當程序」，他們可以、也能找到契合這個目的的語言。

（三）我們僅能假定，憲法的作者是心口合一的[20]：最好的證據就是，這些作者選擇使用了抽象語言。

1. 「別在買賣中耍手段」

(1)  母親「別在買賣中耍手段」的告誡和當時被認為是理所當然的、她自己「削價競爭」的行為。

(2)  這裡沒有「真實」意圖的問題，因為兩個都是真的。只能說「她希望我的實際作為是正當的，不是我認為什麼是正當的，而如果我要實現他的願望，也唯有按照我自己的信念去行動」

(3)  因此，原創主義的忠告，其實一點幫助也沒有。

1. 那些建立憲法的人有抽象的信念和更細節的信念

(1)  原創主義的主張是：「我們應該更關心這些作者更具體的信念。」

(2)  然而，即使我們接受了原創主義，即使這些具體的信念可以在不同抽象層次或具體層次上加以陳述，原創主義還得要證明我們應該選擇哪個層次，並證明此選擇非任意的。

（四）透過原創主義者的眼睛看種族歧視

1. 平等保護條款的意義

(1)  這項條款具有效力譴責這些作者一致希望遭到譴責的所有歧視，且僅限於這些行為[21]。但是，不包含種族隔離教育(甲)、不利於白人的肯定弱勢保留名額(乙)，對於婦女(丙)和同性戀(丁)的歧視。

(2)  這項條款禁止任何對黑人的嚴重歧視因此，法官不得引用來對抗乙丙丁。

(3)  這項條款禁止所有嚴重的種族歧視因此，法官必須自己決定甲乙，但不能延伸到丙丁。

(4)  這項條款建立了一個關於平等的普遍原則，肯定真正平等的對待所有美國人因此，平等保護條款譴責甲乙丙丁，而無視於制定者的想法或者同意與否。

1. 如果我們知道他們打算制定的是一個平等的普遍原則，那為何我們要在乎他們是否有理性、有經驗，能看到婦女及黑人是不平等、歧視的受害者？為何不能說他們以為（若他們曾這麼想）美國社會唯一不平等的歧視的根源是種族，也是錯誤的想法？

（五）回到「洛伊案」

1. 史卡利亞：之所以沒有墮胎這種權利，是因為「第一、憲法根本一點也沒有提到墮胎權；第二、長久以來，美國傳統就允許法律禁止墮胎」
2. 關於第一點：重點在於禁止墮胎是否是在沒有正當程序的保護下限制了自由。
3. 關於第二點：通過第十四修正案的政治人物很顯然同意種族隔離教育，而他卻還是能夠接受布朗案的判決。為什麼他要對當時禁止墮胎的情形採取不同的觀點，而將其(第十四修正案譴責種族歧視)視為是修正案內容的一部份？

參、     憲法的完整性[22]

一、       如果人民認為最高法院的判決無法忍受，他們還可以修改憲法，或者彈劾法官。然而，懲罰法官的主要方式，最好是通過智識上的討論，而非用政治或法律手段。

二、       我們應該堅持：無論法官對公平正義的觀點為何，法官在做出決定時，必須接受在所有判決之上，還有一個獨立存在的因素──完整性。

（一）堅持司法判決要依原則而定，不能經過妥協、策略或政治協調。

（二）完整性要能和之前的判例前後一致，也和我們憲法安排的主要架構一致。

（三）法官在自己的判決中要能一致地堅持完整性：在某個案子中採用某項原則的法官，在他所判決或認可的其他案子上，也必須全心全意接受這項原則，即使是在很明顯不相關的法律範疇中[23]。

（四）完整性的意義在於堅持原則，而不是一切統一[24]：治理我們的不是一份特的細節規定清單，而是一個理想。

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[1] 為何不以如同政治問題般，採程序上駁回？墮胎議題涉及人民基本權(生命權、生育自主權)，與權力分立及一般政治問題(如：總統選舉引發之驗票爭議等)性質不同。即使法院欲於墮胎議題上採如此方式，亦須將其理由提出堅實說明，而這可預見是相當困難的。 

[2] 「我們很有可能只好等到最高法院的大法官們老的老、死的死，或者回心轉意，才能讓最高法院改頭換面，採不同的看法」頁一三五。 

[3] 許多人這麼認為：「不過，與其讓未經選舉的法官將他們受爭議的政治理念加諸人民身上，這種作法還是比較安全，民主些。」頁一三七。 

[4] 頁一三八。 

[5] 頁一三九~一四○。 

[6] 頁一四○。 

[7] 「這些自由乃是『人民所要求的自由』中最基本的自由。這樣引人注目的語言所授權的原則系統非常包羅萬象，因為他所提出的平等關心和基本自由，在我們的政治文化中，是主張個人權力的兩個主要源頭。」頁一四三~一四四。 

[8] 頁一四四。 

[9] 在此，可以思考「加重竊盜罪是否有適用於機場的情形」這個典型例子。中華民國刑法第三百二十一條第一項第六款：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：六、在車站或埠頭而犯之者。」 

[10] 美國憲法第十四修正案。 

[11] 美國憲法第一修正案。 

[12] 同註第九。 

[13] 德沃金指出「法律論證必須在憲法語言中擁有根基的這種隱喻」、「比起第一、第二個論點，第三個論點得出墮胎權和憲法本文間的距離更遠」都沒有說明些什麼，而實際上「這三項論點都未在憲法語言中擁有根基……所以這些權利和憲法本文之間的關係，都不會比其他權利來得更靠近或更遙遠」，頁一四七。 

[14] 目的性解釋是否為原創主義式的法律解釋？ 

[15] 頁一四八。 

[16] 頁一五○。 

[17] 雖不盡相同，但這裡透露出了一股與「何謂及誰為主權者？」共有的類似性。 

[18] 頁一四九。 

[19] 頁一五一。 

[20] 「健康的三明治」和「殘酷且異常的刑罰」已經顯現了這麼假設有什麼好理由(回顧立法實務，不難發現法律制定的過程有許多利益上的協商與折衝，再加上歷史的距離，立法者意思說實際上在這樣的挑戰中，是難以同時毫無遮掩又屹立不搖)，然而，德沃金的主要基礎是組成憲法的是抽象語言，而不僅是在此。 

[21] 還原主義：「假設當我們對眼前的議題做出判斷時，會尊重憲法作者的權威，就好像我們相信憲法作者會設身處地替我們著想做出判決一樣──如果他們活得夠久，而一點也未隨時間改變他們的政治或道德意見」，「不過，反對還原主義式的解讀，最有力的一點莫過於社會上幾乎普遍接受布朗案」頁一五六~ 一五七。「一旦他(柏克)放棄還原主義策略......他就沒有其他可以檢驗憲法抽象語言的工具了。唯一剩下的，只有他自己的政治直覺。」頁一五九。 

[22] 莊老師譯為整全性，意旨：心口合一，言行一致。 

[23] 莊老師稱此即為：「真誠信仰原則」，此原則要求原則(法律原則，非指完整性或真誠信仰原則)為該法官而言具有強大而完全的信服或說服力(convinced)。 

[24] 所以「即使是每個法院中、每個法官都一絲不苟地要求完整性，也不會產生一致的司法判決，或保證會得到你同意的判決或者不會有你討厭的判決。這是做不到的。」頁一六三。