基礎法學......

《法律的概念》

第一章　惱人不休的問題 

壹、法理論的困惑

　一、「什麼是法律？」──這個問題持續不斷地被問著，同時也由嚴肅的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答。

　二、我們可以期待任何受過教育的人能夠依照下面的骨架確認出法律體系的特徵：

　　（一）在刑罰之下，禁止或責令某些類型之行為的規則。

　　（二）要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規則。

　　（三）規定作成遺囑、契約或其他賦予權利和創設義務之措置所需之必要的要件的規則。

　　（四）決定規則為何、它們何時被違反，以及確定刑罰與賠償的法院。

　　（五）制訂新規則和廢止舊規則的立法機構。

　三、「可疑事例」存在並不能對於「什麼是法律？」的困惑提出說明，而基於下列兩個理由，疑惑的來源並非在此：

　　（一）「國際法缺乏立法機構」、「未獲其同意前，國家不能被帶上國際法院」、「國際社會中也沒有一個將制裁付諸實行的中央組織系統」，這些特徵的缺乏使其和標準事例偏離，而在分類上成為問題。

　　（二）幾乎所有我們使用的一般性語詞都有區分或分類的問題：有時是程度問題，有時則是某個或某些要素的缺乏，因之而與標準事例產生了偏離。

　四、只有當授與審判管轄權和授與立法權威的法律存在時，法院和立法機構使能設置。

　五、簡短解決問題的方式──看看第二點──至多只能用來提醒疑問者關於「法律」和「法體系」的現行使用慣例，因此，最好的方針就是不要急著對「什麼是法律？」給出答案，直到我們找出到底是什麼在困惑著人們。

貳、三個反覆出現的問題

　一、法律最為顯著的特徵：「某些類型的人類舉止不再是隨意的，而是在某種意義下是具有義務性的」

　　（一）第一個議題：「法律和法律義務與以威脅為後盾的命令有怎樣的區別和關聯？」

　　（二）第二個議題：「法律被理解為道德或正義的『分支』，法律的根本要素是其與正義的一致性，而不是它與命令和威脅的結合」

　二、法律體系是由規則構成的，至少一定包含著規則，這個觀念成為困惑的來源（第三個議題）：「什麼是規則？」、「說一樣規則存在意旨為何？」、「法院真的在適用法律嗎？」

　　（一）法律規則之外尚存著其他規則，可能以不同方式產生，其中有些規則具有強制性，而「存在著強制性規則」的意義為何，各種觀點之間又有著懸殊的分歧。

　　（二）強制性規則：「說一項規則存在，就只意謂著某個群體的人們或其中的大多數人在某種情境之下會以某種類似的方式，『就像是一項規則般地』，即『一般地』來行為舉止」但社會成員間單純的行為一致是可能的。

　　（三）社會中的一致性行為和通常以「必須(must)」、「應該(should)」、「應當(ought to )」作為象徵的規則，兩者之間的關鍵性差異為何？某種行為類型的偏離可能引起敵對反應，甚至是來自官方的懲罰，這個可以預測的後果是明確且由官方加以組織的。

　　（四）對懲罰的可預測性並非「社會規則存在」或對規則所包含之「必須」、「應當」等要素的全部說明

　　　１‧斯堪地那維亞（Scandinavia）[1]：施加懲罰的法官將該項規則作為其「指標」，而「違反規則」本身即其對違反者施加懲罰的理由和證立，故當我們說我們斥責或懲罰一個人時，是因為他違反了規則，而不只是表達出我們可能會斥責或懲罰他。

　　　２‧對預測式說明的批評者中，有些如此的宣稱：「我們只不過是想像在規則中存在著某個東西，它拘束我們去做某些事，並且指導和證立我們去做這樣的事，但這事一種幻覺，即是它是一個有用的幻覺」只因為我們採納此「虛構」 ，才能一本正經地討論「法律的而非人的」統治。 

　　　３‧英美最盛行的懷疑論認為：「法官的決定是預先設定之意義明確的規則的必然結論，彷彿這些結論是從明顯預先存在的規則穩當地演繹出來的，其中並未介入法官的選擇。」這提醒了我們，非但規則是不確定的，同時法院對他們的詮釋不只是權威的並且是最終的──當注意到偏離事例帶來的不確定性，那麼「法律問題的本質仍會是規則問題？」

參、定義

　一、定義最初所指的就是在某類事物和它類事物之間劃定界線或作區分的問題，而大部分對法律「本質」之思辯的主要目標，就在消除三個議題的疑慮和困惑，即被設想為法律定義的尋求。

　二、種屬和種差的定義形式同時作了兩件事，它同時提供一個符碼（code）或公式(formula)，將轉譯為其它已經充分理解的用語，並且由標出事物與其更寬廣之事物家族(family of things)所共享的共同特徵，和使它與相同家族中之其他事物做區分的特徵，而為我們指出與辭被用來指涉的事物種類。但我們並不總是能找到這種定義，即使可以，也不總是一清二楚的。

　三、通常一項用語之日常的，甚至是專門性的語法都可能是相當「開放的（open）」，因為它並不禁止該用語擴張到只具有部分在正常的事例中會一起出現的性質的事例。

　　（一）類比：人的「腳」和山「腳」

　　（二）統一原則（unifying prinple）：健康被用於一個人(中心特質)、他的氣色(徵象sign)和他的早晨運動(原因)

　　（三）另一種統一原則：鐵路(火車、路線、車站、搬運工和有限公司)

[1]    仍強調「立法」，法為規範性的社會事實，規則即為證立理由。美國則為行為主義，指具體行動(判決)。