《法律的概念》

第五章 法律作為初級規則與次級規則的結合 

 

壹、嶄新的起點 

 一、「主權者之強制命令」模型的失敗主因

  (一)強制命令依然適用於那些將它制定出來的人。

  (二)授予權力的法律──裁判或立法的權力(公共權力)、創設或改變法律關係的權力(私人權力)──無法被解釋為強制性命令。

  (三)有些法律規則的起源模式不同於命令,其並未透過任何接近「明示之規定」的方式所產生。

  (四)「主權者」不能說明現代法體系之立法權威機構的連續性,而且擁有主權的人或群體並不能等同於現代國家中的選舉人或立法機構。

 二、為周延的處理法體系的複雜性,就須要區分二種相關但不同類型的規則:

  (一)不論願意與否,人們都要被要求去做或做些行為:課予義務的規則。

  (二)規定人們可以透過做或說某些事,而引入新的、取消或修改舊的初級類型規則,或以各式各樣的方式確定它們的作用範圍或可至它們的運作:授予權力的規則。

 

貳、義務(obligation)的觀念 

 一、「被強迫(obliged)」和「有義務(had an obligation)」的區別

  (一)被強迫:關於人的信念或動機,如:B被強迫交出錢,而其這麼做的原因很可能單純是為了避免遭受傷害或不愉快的後果。

   1‧若B所受威脅的惡害,相較於其若遵從命令所會承受的不利益或嚴重後果來說是微不足道的話,則我們不會認為B被強迫交出錢。

   2‧雖然「被強迫」隱含了根據客觀常識對可能發生之傷害或惡害的合理評估,但其大致上仍是一舉指涉被強迫者之心念或動機的心理學陳述。

  (二)搶匪情境中,不足使「B有義務將錢交給搶匪」這句話成真,對這個情境而言也不必要。

   1‧說「一個人有義務做某事(服兵役義務)」和「一個人事實上是否履行了這個義務(事實上是否去服了兵役)」乃是相互獨立的。

   2‧說「某人被強迫做某事」則通常指「他實際做了這件事」

 二、對於預測式詮釋的反對

  (一)有些理論家以:負有義務之人於不服從時,會遭受懲罰或「惡害」的機會或可能性來界定「義務」,這種方式沒有把義務的陳述當成心理學的陳述,而是當成對遭受懲罰或「惡害」之機會的一種預言或評估。

  (二)預測式詮釋模糊了以下的事實:凡規則存在之處,違反規則的行為,不僅構成預測敵對反應或法院制裁的基礎,同時也是該反應和制裁的理由或證立。而且,這個詮釋會在「當一個有義務逃出該國管轄權之外,或成功賄賂警察、法官而使其被逮捕或遭受損害的最小機會都沒有」的情境下發生矛盾。

 三、義務的一般觀念

  (一)特殊情境(某人負有義務的進一步陳述)

   1‧把某些類型的行為視為標準的社會規則,其存在是人們做出義務陳述通常的背景或適當脈絡,儘管人們並不會把它一起說出來。

   2‧這種陳述的一種獨特方式就在於,透過把某人的情況涵攝到規則底下,而把該規則是用到他身上。

  (二)社會規則用規範性辭彙(應該、必須、應當)來引起人們對於此行為標準的注意,並明確表達以規則為基礎的要求、批判和承認,但「義務」和「責任」在規範性辭語的類型中,形成了一個重要的「次類型(sub-class)」,有著其他辭與無法包含的意義,故僅停留在一般意義的義務觀念是不夠的。

 四、社會壓力

  (一)當人們對遵從某規則的一般要求是持續且強烈的,而且對那些違反或有違反之虞之人所施加之社會壓力是強大時,我們會將此規則當作並說成是課予義務。

   1‧若懲罰體系的內容為「人們的羞恥心」、「良心責備」、「罪惡感」等感情作用時,這些規則是該社會群體的道德,規則之下的義務為道德義務。

   2‧當規則所施加之壓力主要或經常是身體上或實質上的制裁時,其傾向於原始或初步形式的法律。

   3‧可能相同行為規則之背後同時有這兩種社會壓力,也可能無法指出何者為主要的。

  (二)重要的是,人們對規則被後之社會壓力的重要性或嚴重性的堅持,是這些規則是否產生義務的主要因素,而這也帶出了義務的另外二個特性:

   1‧規則之所以重要,是因為人們相信其對社會生活或某些聖道高度重視之特徵的維持而言是必要的(限制暴力、要求真誠,信守承諾)

   2‧我們普遍承認,這些規則所要求的行為可能對人有益,即使可能與負有義務之人心中所願相衝突。

 五,區分法律與任何社會結構的「重要性」

  (一)針對規則,人們可以站在觀察者的角度,而本身並不接受規則的「外在觀點」

   1‧其滿足於紀錄可觀察之行為的規律性,以及伴隨著違規而來的敵對反應、譴責或懲罰的規律性。透過觀察所得的知識不僅讓人更了解該群體的生活,並可使觀察者能夠生活在這個群體中而不會有不愉快的結果。

   2‧嚴守「外在觀點」的觀察者,無法從規則的角度或建立規則上「義務」及「責任」的角度來描述來描述該群體的生活。而對於正常行為的偏離,僅是敵對反應可能雖之而來的徵兆。

  (二)人們站在群體成員的角度,接受並使用這些規則做為行為指引的「內在觀點」。規則通常在這些人(通常是社會中的多數人)的生活中發揮作為規則的功能,對這些人,規則是主張、要求、允許、批判或懲罰的基礎。規則的違犯不僅是預測敵對反應將隨之而來的基礎,同時也是敵視的一個理由。

 

參、法律的要素 

 一、僅有初級規則維持的社會,在該社群中,即使有異議份子漢為非作歹者,其他多數人在生活中仍從內在觀點來看待規則。

 二、初級規則社會結構的三個缺陷

  (一)這種群體生活所以賴的規則並不會形成一個體系,如果人們對於規則是什麼或對於某個既定規則的精確範圍有所疑問,將沒有任何解決這個疑問的程序。可以將這個缺陷成為「不確定性」。

  (二)初級規則的「靜態性」:一種曾經被認為是隨意的行為首先變成習慣性或經常性的,然後變成事義務性的;起初曾經被嚴厲地處理的偏離行為開始被容忍,然後慢慢變得沒以人在乎了。

  (三)用以維持規則的社會壓力是分散的,因而是「無效率的」:人們總是會為一個公認的規則是否已被違反生爭議,如果沒有一個機構被授權能夠終局地和權威地確定違規事實,那除了最小型的社會之外,在任何社會中,這個爭亦將不確定地繼續著。

 二、三個補救方法

  (一)每一種補救方法的引進本身,就可以被當成從前法律(pre-legal world)邁入法律世界的第一步,而當三個補救方法亦起就足已使出及規則的體制不容置疑地轉變為法律體系。

  (二)不確定性的補救方法→ 承認規則(a rule of recognition):指出某個或某些特徵,若一個規則具有這個或這些特徵,眾人就會決定性地把這些特徵當作正面指示,確認此規則是該群體的規則,應該由社會的壓力加以支持。

   1‧關鍵在於其具有「權威性」

   2‧規則因之不再是一群個別沒有聯繫的規則的集合,而以簡單的方式被統一起來。

   3‧同時有了法效力(rules of validity)觀念的起源。

  (三)靜態性的補救方法→ 變更規則(rules of changes):授權給某個人獲一些人,為整個群體的生活或其中某一階層的人的生活引進新的初級行為規則,以及廢止舊的規則。因之,才能理解以立法行為來制定案廢止法律之觀念,立法也會是「法源」。

  (四)無效率性的補救方法→ 裁判規則(rules of adjudication):授權給某些人對於在特定的場合中,出及規則是否被違反,做出權威性的決定。

   1‧裁判規則本身沒有課以任何義務,而是授予司法權力,並將特殊地位賦予那些說明何種義務已被違反的司法宣告。

   2‧法院於此所做出的權威性決定無可避免地會被當成是對於「規則為何?」的權威性決定,故其也會是一個承認規則,而這些判決也將成為法律的「淵源」。

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