法理學例題

 

 

  1. 法理學(或法理論)的研究課題是什麼?有哪些主要的研究觀點?試申論之。

答:

  一、「法律是什麼?法概念論」、「如何認識法律?法認識論/法方法論」及「法律實踐的道德問題.法倫理學」    二、主要觀點:自然法的觀點、法實證主義的觀點、實用主義的觀點

  1. 學習法理學困難嗎?學習法理學有用嗎?試申論之。

答:略。

  1. 法實證主義的基本主張、理論特性、以及主要論點是什麼?為什麼分離命題是其核心主張?試申論之。

答:

  一、法實證主義的基本主張是:

凡符合系爭法律系統的要求,而被認為(或斷定)是法律者,即具有法律的地位,並認為「法律與道德之間」或「法律是什麼與應該是什麼之間」沒有必然的關聯。

二、法實證主義的理論特性為:

法實證主義是探討「法律是什麼」之分析性(analytical)、實然性的法理論。

三、法實證主義認為法律的來源是社會現實──凡符合法律系統的要求(立法事實)即為法律,因此,法律(符合立法事實的部分)與道德(法律系統以外的部分)沒有必然的關聯,更基於此,避免法律的泛道德化以及恣意。是分離命題之所以為法實證主義的核心主張,乃基於其與法實證主義對於「法律是什麼?」的回答,且是一致而不可分的。

  1. 希臘羅馬時代的自然法思想具有何種特色?柏拉圖(Plato)與亞里斯多德(Aristotle)的自然法思想內涵為何?兩者有何根本上的差異?試申論之。

答:

  一、希羅時代自然法思想的特色:

  自然法乃具有最高性,當人定的實定法與自然法相左時無效。然而,古典時期的法律思想尚與哲學思想沒有明確之區分,因此,若要針對此時期的法律思想做研究分析,便要以哲學的角度做切入,特別是政治哲學中關於「正義」的概念。

  二、柏拉圖→ 真理在理念界,藉由回想得知:事物(影子)→ 概念→ 概念

  三、亞里斯多德→ 真理在具體事物(從事物中抽離概念)

  四、思想差異:方法論

  1. 啟蒙時代的自然法思想有何特色?霍布斯(Thomas Hobbes)與洛克(John Locke)的自然法思想內涵為何?兩者有何根本上的差異?試申論之。

答:

  一、啟蒙時代的自然法思想特色:自由意志與理性  二、霍布斯:一切的權力  三、洛克:部分  四、霍布斯與洛克自然法思想的差異:p50-53

  1. 奧斯丁(John Austin)如何論證「法律是一種主權者的命令」?試申論之。

答:

  一、什麼是法律? 二、什麼是主權者? 三、什麼是命令? 所以,法律是一種主權者的命令

(1) 請詳述何謂規則的外在面向與規則的內在面向,並舉例說明之。

(2) 在台灣社會,喝喜酒包紅包的集體行為,是一種社會習慣還是一種社會規則?試申論之。

答:

  一、遵守和適用法律之人的觀點

      1.內在觀點(internal point of view):

    ‧指他接受這種規則並以此作為指導(接受指導並自願維護法律且據之評價自己或他人之行為)

      2.外在觀點(external point of view):

    ‧指他本人並未接受,但卻是接受這些規則的人。

    ‧並未接受,僅從外部陳述持有內在觀點者如何關心規則。

    ‧並未接受,僅從紀錄可觀察到之關係於人們符合或偏離規則之規律性,含因偏離所生之敵對反應(譴責或懲罰)→ 故,可預測因偏離規則而遭遇敵對反應之機會(拒絕接受並僅於可能作為懲罰之一種標誌方關心這些規則)

      3.例子

   ‧外在觀點:紅燈一亮,很可能交通將會停止。認紅燈是人們將以一定方式行為之自然標誌。

   ‧內在觀點:紅燈一亮,不僅是他人將會停止的自然標誌,亦是自己應當停止的信號。

      4.法律預測說的錯誤在於僅從外在觀點(拒絕此法律規則可能受懲罰才關心規則之人)的角度對法律下定義,因而完全忽略了對於法律規則持有內在觀點者的存在。

     5.二種觀點的人數平衡,主要在於該制度是否公正真正關注其所要求服從者之巨大利益。此外,亦存在持混合二態度之人,而往往同一人身上就發生此種混合。

  二、在台灣,喝喜酒包紅包是一種社會習慣還是社會規則?

   (一)社會習慣:   (二)社會規則:   (三)關於喝喜酒包紅包:

答:p86

  一、何為法律?→承認規則  二、法律規則用盡→法官有裁量權,判決其實是在做一個選擇

  1. 德沃金(Ronald Dworkin)如何批判哈特的法實證主義理論,並且如何進一步主張每一個法律案件,都有其唯一正確的答案。試申論之。

答:

      1.法律:

     ‧Hart:法律規則 = 「主要規則」+「次要規則」

             → 規則VS.規則 :「全有或全無」(All or Nothing)。

             → 兩規則之衝突僅有適用與否的問題。

     ‧Dworkin:法律 = 「明顯法律(法律規則)」+「隱含法律(法律原則+政策)

             → 法律原則:基本權,即憲法所保障或道德上之權利。

                  └原則VS.原則 :價值之衝突,必須衡量,即使無法細分二者份量輕重,衡量依然有其重要性(衡量之理由即衡量重要性的理由→ 兩個基本權利的問題)。

※基本權利係自由民主憲政下之絕對王牌

             → 政策(利益或效益):無涉基本權者,回歸為社會所帶來的利益

                  └政策VS.政策:利益衡量

     ‧將法律原則和政策看作法律之一部,即否定「法律僅係由一批特定規則構成的」

      2.「自由裁量權」允許法官以法律外標準創制一個新規則或替代一個舊規則

     ‧這個新規則適用於其被創制之前的案件→ 違反法律不溯及既往。

     ‧法官非立法者,竟創制新規則(司法造法)→ 違反民主憲政。

      3.由於「法律義務僅於一定法律規則設定時才存在」係以「法律是特殊規則」和「自由裁量權」為前提,故否定了前二者,吾人當然可以說法律原則亦能設定義務。

10. 德沃金(Ronald Dworkin)主張法律是一種建構詮釋(constructive interpretation),並且嘗試以連環小說為例來加以比喻。試論:德沃金如何將建構詮釋與連環小說相互連結,進而論證其法理學理論的妥當性。

答:整全法(Law as Intergrity)

‧作為整體的法律

建構性詮釋(解釋)的結果為了獲得裁判的整全性建構性詮釋的要件:「合致(fit)」和「正當(Justification)

連環小說的比喻:

             → 合致:主線劇情、背景、時空的一致

             → 正當:每章節的創造性空間(法官是各章節的不同作者)

‧法官必須依賴其所判斷(整全)乃因其深深依賴於其所確信;於激進見解的判決(極端的處理),須能夠通過各種原則的檢驗。

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基礎法學......

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