基礎法學......

※6/3

※A地所有人甲與己訂定土地買賣契約，約定價金300萬元，但在買賣關係存續中甲死亡。甲生前於丙有100萬金錢債權，於丁負400萬金錢債務，其亦立有遺囑，將市值60萬之B車贈與戊。若甲有一子乙，試問：乙實際繼承之遺產應為多少？

重點一：遺贈侵害特留分

民§71、1187、1223~1225

58台上1279判例

擬答：

一、除法律有另訂定外，繼承人於繼承開始時，繼承被繼承人一切財產上之權利義務(民§1148第1項前段)。依題示，乙之繼承標的：

  (一)其債權有：對己之300萬A地價金請求權、對丙之100金錢債權及市值60萬之B車，共計460萬元整。

  (二) 其債務有：對己之A地移轉登記義務、對丁之400萬金錢債務及對戊之移轉市值60萬之B車所有權義務。

  (三) 是遺產為市值60萬之B車及對戊之移轉市值60萬之B車所有權義務。

二、由上可知，第一順位繼承人乙(民§1138第1款)之應繼分全部：「市值60萬之B車及對戊之移轉市值60萬之B車所有權義務。」然而，甲之遺贈於戊之B車部分，侵害繼承人乙之特留分30萬元(民§1223前段、1224)，是本題爭點為：「侵害繼承人特留分之遺贈，效力如何？」

    甲說：「民法第一千二百二十五條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認

侵害特留分之遺贈為無效。」(58台上1279判例)

    乙說：「特留分，其立法意旨即為繼承人之遺產應繼分之特別比例部分，由此觀之，民法第一七一百八十七條『：遺囑人在不違反特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產』為強制禁止規定，違反者，應依民法第七十一條無效。」

    應以乙說為是。

    概身分法上之法律行為，有基於身分而為之身分行為與基於身分而為的財產行為，在其身分行為上，以其意思表示之性質與一般民事法律之意思表示性質有所不同，是身分行為須由本人為之或民§1079-4等，不同於一般民事法律關係的規定；然而，在其財產行為上，其意思表示則與一般民事法律之意思表示性質無異，是應適用一般民事法律。

三、結論

    據上，侵害繼承人特留分之遺贈，無效。故，乙實際繼承之遺產為市值60萬之B車。

※注意→ 本題採甲說則以民§1225扣減30萬→ 戊得向乙請求移轉B車占有及所有權，乙得基於民§1225向戊行使30萬元扣減。實際繼承的是30萬元

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※5/27

※已喪偶之甲有一子A及一女B。97年10月31日，甲因病辭世，同年11月28日A將甲之遺產K屋登記為AB公同共有，應有部分各二分之一，並以新台幣

七百萬元將K屋出售、移轉所有權登記予第三人C。B於100年12月10日依民法§1146條提起回復繼承權訴訟，A則主張其繼承回復請求權已離逾時效。試問：何者有理由？

擬答： 

一、所謂繼承回復請求權：

  (一)依民§1146條第1項：

「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。」

及同條第2項：

「前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，

二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」

  (二)其要件有：

    1. 繼承人的繼承權須被否認

    2. 繼承人對於繼承人的財產占有、管理和處分有受影響

二、依題示：
   (一)有先決問題：

「於遺產(K屋)已繼承 (依民§1151登記為公同共有) 後

，繼承人對於繼承人的財產占有、管理和處分有受影響時

，該受影響之繼承人，可否主張繼承回復請求權？」

    否定說：財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。(53年台上字第592號判例)

    肯定說：司法院大法官會議第437號解釋：「繼承權有沒有被侵害建立在兩個要件，繼承人的繼承權是否受爭執、受否認與繼承人對於繼承的遺產佔有的管理或處分，是否受到影響。非以繼承前後為判斷。」
    應以釋字437之肯定說為是。
    故，B具繼承回復請求權人地位，得依民§1146提起繼承權回復訴訟。

  (二) B之繼承回復請求權是否罹於時效？
    依民§1146第2項，繼承回復請求權時效期間為自知悉侵害起2年或繼承開始後起10年。依題示，自繼承開始時起至B提起繼承權回復訴訟止，其間經3年又1月餘，尚未逾民§1146第2項後段之10年時效，是A、B之主張何者有理由，端於B知悉之年月日為何，而此依題示無以為斷，故為舉證問題。

三、結論
    故，A、B之主張何者有理由，端依B知悉之年月日為何之舉證為斷。

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※5/13(繼承權的喪失：絕對喪失事項)

※甲跟乙結婚，婚後有一子A，後甲與乙離婚再跟丙女結婚，有B子。A跟繼母丙感情不睦，有一天爭吵而有殺害某丙的行為，使某丙產生死亡的結果；在A尚未受刑的宣告之前，因為B基於殺害A的故意而有殺害A的行為。試問：B是否喪失繼承權？

一、依民§1145I(1)：

    「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：故意至被繼承人或應繼承人於死或雖未致死而受刑之宣告者」

二、依題示，爭點為：

    B殺害「有民§1145I(1)規定事由，但尚未受刑之宣告之A」是否喪失繼承權？

    (一) 本題之先決問題：「A是否某喪失繼承權？」

        否定說：「繼承人既然基於殺人的故意而有殺人的行為而使繼承發生其效力，其惡性重大，雖然繼承人仍未受刑之宣告應該使其喪失其繼承權。」

        肯定說：「不管是被繼承人或應繼承人有沒有產生被死亡的結果，繼承人都必須要受刑的宣告才喪失其繼承權。」

        以上二說，應以否定說為是。

        依文意解釋，第一款既然規定故意至被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑的宣告，受刑的宣告應該包括被繼承人或應繼承人已死，或雖未致死這兩種情形。再依據立法目的，乃在制裁有民§1145I(1)規定事由之繼承人，剝奪該繼承人的繼承權。至於繼承人是否構成違法的殺害行為？應由法院為終局的判斷，即法院必須要做刑的宣告方剝奪其繼承權。

        故A尚未喪失繼承權，仍為繼承人。

    (二) B是否喪失繼承權？

        依上述，B所殺害之A仍為繼承人，故B仍有適用民§1145I(1)之可能，故於B尚未受刑之宣告前，未喪失繼承權。

三、結論

    B仍為民§1145I(1)之適用對象，但依同條款規定，於其尚未受刑之宣告前，未喪失繼承權。

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※4/1  (遺產繼承人)

※甲夫丙妻因不孕之憾而收養一子A，然仍因A子非親生血緣種下爭執之因，最終使得關係決裂，甲丙於傷心之下離婚。甲丙離婚後三年，與單親照顧幼女(B)之乙女相識，甲以為覓得靈魂伴侶，於猛烈追求下，終與乙結婚共組家庭，並除B女外，尚育有一女C及二子D、E。但甲與丙於A之情感深厚，仍待其如親生骨肉，十八年後，A成人娶X為妻，有一女F。試問：(1)今甲因意外身亡，何人有繼承權？ (2)若B、C共同搭機出遊，不幸因班機墜毀而罹難，何人有繼承權？  (3)承第(2)題，若F亦於同一班機上，班機失事前XA早已去世，何人有繼承權？  (4)承第(2)題，若班機失事前甲乙早已去世，何人有繼承權？

擬答：

一、所謂繼承人，其要件有：

  (一)須與被繼承人具有血親(民§1138：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」、民§1140)、配偶之身分(民§1144：「配偶有相互繼承遺產之權」)

  (二)須具備同時存在原則

  (三)須無喪失繼承權之事由(民§1145)

  (四)須未為他人收養(民§1077II)

  (五)須未拋棄繼承權(民§1175)

二、依題示：

    依民§1138：及民§1144，是：

  (一)甲死亡，其繼承人為第一順位之配偶「乙」及直系血親卑親屬「ACDE」。

  (二) B死亡，其繼承人為第二順位之母親「乙」；C死亡，其繼承人為第二順位之父「甲」與母「乙」。

  (三) F死亡，XA早先於F去世且無兄弟姊妹，故其繼承人為第四順位之祖父「甲」與祖母「丙」。

  (四) 班機失事前甲乙早已去世，依本題情形，B無繼承人，而C之繼承人為第三順位之兄弟「A、D、E」。

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※3/25  收養(養孫)

※收養關係終止時，原養子女之子女，可否因雙方合意，使原養子女之子女與原養父母之祖孫關係繼續存在？

擬答： 

一、收養的終止：

  (一)意義：係指一個合法有效之收養，因事後有終止事由的發生，收養關係向將來消滅。

  (二)效力：養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，

並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。(民§1083)

二、依題示，本題爭點為：

    「依民§1077IV，關於民§1083收養終止之效力，在直系血親卑親屬之情形，如何適用？」

  (一)依民§1077IV：「養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者，

收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但收養認可前，

其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。」，此須論及者有：

      1.於收養認可時，未成年且未結婚者

        依民§1077IV，為原收養形成之擬制血親之效力適用範圍內，

故不論於收養終止時，其是否成年或是否結婚，皆應依民§1083之規定，適用收養終止之效力。

      2.已成年或未成年已結婚，於收養認可時有表示同意者

        於此情形，收養關係終止時，「是否亦須已成年之孫輩子女之同意，收養終止之效力，方及於其上？」

        查民§1077IV：「收養之效力僅及……但…其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。」

，依其文義，收養效力原則不及於已成年或未成年已結婚之直系血親卑親屬，乃因其同意，而及於其身。

是原收養之成立，與其「同意」無涉，該「同意」乃特別生效要件，非特別成立要件，

故於本題情形，收養終止之效力，毋須得其同意，乃直接因收養終止事由之發生，而有其適用。

三、結論

    收養關係終止時，原養子女之子女，不因雙方合意，使原養子女之子女與原養父母之祖孫關係繼續存在。

※3/18  收養的要件、準正

※甲乙為夫妻，甲之叔父丙向法院為收養之聲請，應否准許？

※甲女曾與乙男、丙男有過婚前性行為而產下一子A，甲見A較似乙男，認定A為乙之子，一年後與乙結婚。

惟A實為丙之子。婚後甲丙仍留婚外情，乙依通姦為由訴請法院裁判離婚勝訴確定，甲丙於其後二個月結婚。

試問：A之身分如何認定？

第一題 

擬答

一、所謂收養：

    依民§1072：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養」，其要件有：

    (一)形式要件：須以書面為之(民§1079I)

    (二)實質要件：

      1.當事人須有收養的合意

      2.須符合法定年齡間隔(民§1073)

      3.須無違反近親或輩分不相當者之限制(民§1073-1)

      4.須無收養無效之事由：

夫妻應共同為之(民§1074、1076)、同時為二人養子女之禁止(民§1075)、

子女應得父母同意(民§1076-1)、七歲以下之收養者應得法定代理人同意(民§1076-2)

二、依題示，本題爭點核心為：「丙與乙之親屬關係是否符合收養要件？」

    (一)乙與丙為姻親關係(民§969)，二者間之親等計算，依民§970從甲與丙之親等，

甲丙為旁系血親三親等，故乙丙之親屬關係為旁系姻親三親等。

    (二)依民§1073-1第三款：

「下列親屬不得收養為養子女：旁系血親旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者。」

又，丙為甲之叔父，即為乙之父輩，輩分相當。

    (三)收養關係生效後，甲乙為旁系血親四親等，

依民§981第一項第二款但書：

「但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，不在此限。」

，亦未有違禁婚親之限制。

三、結論：

    法院應准許之。

第二題 

擬答 

一、非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女(民§1064)，其要件有：

    (一)被準正者須為非婚生子女

    (二)結婚之當事人須與非婚生子女具真實血緣之聯絡

    (三)結婚之當事人之婚姻須合法有效

二、依題示，即「具備要件的準正，其效力是否會受前一個僅具外觀的準正影響？」

    否定說：

    既明文「生父」、「生母」，自必須以真實血緣之聯絡存在為必要，因之前一個僅具外觀的準正，

實未符合要件而未成立，故無生效可能。生母與非生父之男子結婚，

僅使子與該男發生直系姻親關係而已。具備要件之準正效力不受影響。

    肯定說：

    為保護非婚生子女之利益，應以使先其取得婚生子女之地位，故前一準正應先使其有效。

至於應如何救濟，屬另一問題。於救濟方法，多數說以為，得提起確認親子關係不存在之訴，以資救濟。

但，於未獲勝訴判決前，仍不因真實生父生母結婚而取得婚生子女之地位。

    以上二說，應以否定說為是。蓋肯定說雖以保護非婚生子女之利益為優先考量，但於真實生父生母結婚後

，該子女之婚生地位利益應屬無顧慮之狀態，且採肯定說，將衍生反於真實準正救濟之繁鎖。

至於否定說，於此情形，既無保護子女婚生地位之擔憂，且論理一貫，亦不生後續救濟問題。

三、結論：

    故，A因甲丙婚而受準正，為甲丙之婚生子女。

※3/11 認領

※已婚之甲男與未婚之乙女相戀多年，有一幼子A。不料，日前A因車禍身亡，甲傷心欲絕，為讓其認祖歸宗，決定認領A。不久，此事為甲之妻丙得知，丙因而發現甲乙有婚外情多年之情事。甲決定未免A之遺憾再度發生，便依法認領乙腹中即將出生之胎兒B，並予乙三百萬，說此三百萬為甲與其妻丙完成離婚前，照顧乙與B之用。試問：(一)若甲依法認領A、B，其認領是否有效？ (二)若乙實為已婚三年餘之婦，生父甲對B之認領是否有效？

第一題 

擬答 

一、非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女(民§1065I前段)，其要件有：

    (一)認領人須為非認領人之生父

    (二)被認領人須為非婚生子女

二、依提示：

    生父甲欲認領已死亡之子A及尚未出生之子B，即：

    (一)認領是否可以「已死亡之非婚生子女」為對象？

    肯定說：

    民法上無禁止之明文，有利於子女或得以保護直系血親卑親屬(例如：孫輩)等情形，並無不可，故無禁止之必要。

    否定說：

    人之權利能力，始於出生，終於死亡(民§6)，死者以非民法上權利之主體，又，被領人已死亡，其與認領人之血緣聯絡真實與否之證據調查與事實認定，皆屬不易，故不能為認領之對象。

    認領之目的，在於使血緣真實之非婚生之子女獲得婚生子女之地位，進而受到父母妥善保護與教養，健全身心子女身心發展。又，目前關於DNA之親子鑑定之技術，已趨成熟，於血統連絡之真實性，非如從前困難，因而雖否定說於論理上較為一致，然而，考量立法之目的，應以肯定說為是。

    故，已死亡之非婚生子女，應得為認領之對象。

    (二) 認領是否可以「胎兒」為對象？

    胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既以出生(民§7)，又，認領之目的，在於使血緣真實之非婚生之子女獲得婚生子女之地位，進而受到父母妥善保護與教養，健全身心子女身心發展。

    故，對胎兒有利，胎兒應得為認領之對象

三、結論：綜上所述，若甲依法認領A、B，其認領應為有效。

第二題 

擬答 

一、非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女(民§1065I前段)，其要件有：

    (一)認領人須為非認領人之生父

    (二)被認領人須為非婚生子女

二、依提示：

    乙實為已婚三年餘之婦，且B即將出生。

    故於本題之B，其受胎期間(自出生反推108~302日，民§1062)，實為乙與其夫之婚姻關係存續中，故依民§1061，B受到乙與其夫之婚生推定，為其二人之婚生子女。

    因此，於有權提起婚生否認之訴之權利人，獲得勝訴判決前，任何人不得為相反之主張。

三、結論

    綜上，生父甲對B之認領無效。

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※3/4  婚生子女

甲男乙女於婚後二年協議離婚，惟未辦理結婚與離婚登記。乙女與丙男於協議離婚後三個月結婚，婚後二年於美國生下A女。乙丙A返台時，將A登記為乙丙婚生子女。惟乙丙婚姻，於二個月後，經丙男依重婚訴請法院判決無效確定。試問：(一)A是否為甲乙之婚生子女？(二)若有於受甲乙婚生推定之B存在，然B實為乙丙通姦所生，B之生父丙可否提起婚生否認之訴？

第一題 

擬答： 

一、婚生子女為於婚姻關係存續中受胎之子女(民§1061)，其要件有：

        (一)夫妻婚姻關係須存續

        (二)該子女之受胎期間於夫妻婚姻關係存續中(民§1062)

二、依題示：

甲乙無離婚登記，且乙丙之後婚無效，是A之受胎期間(自出生反推108~302日)於甲乙婚姻關係存續中。然A於於美國出生，且A之受胎期間，甲乙並無同居之事實，依此情形，A是否為甲乙之婚生子女，即「婚生推定是否以有同居事實為必要？」

肯定說(通說採之)：

於此情形(於婚姻關係存續間受胎+甲乙皆未提否認之訴)，除有提否認之訴之權利人提起訴訟並獲得勝訴判決前，任何人不得為反對之主張(民§1063、75台上2071判例、83年6th民庭決議)

否定說：

此情形為自始客觀上不可能由夫受胎，應限制婚生推定之適用，稱婚生推定之限制，緩和民§1063之嚴格性。

三、結論

婚生推定，旨在保障子女地位，使子女一出生即取得婚生子女之身分，可受到父母妥善保護與教養，健全身心子女身心發展。否定說之見解，將使A無法獲得婚生子女之保障，故應以肯定見解為是。

故，本題之A為甲乙之婚生子女。

第二題 

擬答： 

一、能起婚生否認之訴之人，有：

(一)夫妻之一方(民§1063第2項)

(二)該受婚生推定之子女(民§1063第3項)

二、本題：可否將提起否之訴之主體(民§1063)，擴張解釋至生父丙？

依釋字五八七：「法律不許親生父對受推定為他人之婚生子女提起否認之訴，係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益，與憲法尚無牴觸。至於將來立法是否有限度放寬此類訴訟，則屬立法形成之自由。」

三、結論

               故，本題生父丙不能提起婚生否認之訴。