基礎法學......

人權思想特論　　閱讀文本摘要報告CH6

閱讀文本：

 AMARTYA SEN，封閉的和開放的公正性，「正義的理念」，林宏濤譯，台北市：商周出版，城邦出版，2013年8月，第157-185頁。

本章主旨：

　　說明、比較正義核心問題──「公正性」的兩種判斷模式：「封閉的（原初狀態）」和「開放的（公正的觀察者）」。

　　本文同時也是沈恩對於「開放的公正性」應如何進行的示範。

本章摘要與評論

１

　　第六章在內容上是說明封閉的和開放的公正性，以及對於二者的比較，但同時也是沈恩對於「開放的公正性」應如何進行的示範，因此，文中進行的工作有以下三項：第一、說明「開放的（以斯密的公正的觀察者為代表）和封閉的（以羅爾斯的原初狀態為代表）」兩種公正性評價被稱為開放和封閉的理由；第二、指出公正的觀察者與原初狀態在「公正性是評價制度是否符合正義的核心」這點上的主要差別，並且指出公正的觀察者可以為原初狀態中的限制提出什麼樣的不同意見；第三、作為開放的公正性的示範，沈恩在處理作為「被比較」的原初狀態時，不採取「攻擊防禦」的態度，而是將功過（許多時候還包含其背後的理由）並陳，即示範「公正」的實踐方式。本書從最開始就一直如此，不過，基於討論前的閱讀預設，本文不討論這（第三）點。

２

　　依據沈恩的描述，可以知道公正的旁觀者是一種換位思考的反向運用，將同理心的關注對象從他人改為自己，並強調觀察者的客觀性可說是「主觀思考客觀化（以本能思考反本能）」的評價立場，但這種抽離模式在「內心裡的人」層面至少難以跳脫當局者迷的困難，因此，最簡單的具體化方法就是找一個真正的「無論遠近、其他社會的局外人」，也就體現出開放的公正性所以為「開放」。這裡的關鍵字是「啟發的相關性」。至於原初狀態，則是「以自利為前提而設立的互利結構」（避免無知之幕揭幕後的結構不利於自己而採取的公正），可說是「主觀思考的理性化（而且更強的意義上是『工具理性』化）」，而此種「被迫的退讓」來自於必須彼此生存下去其他（核心團體的）成員，也就是說，這些人才被納入「有權進入無知之幕」的範圍（關鍵字是會員權利），也基於這一點，無論基於多公正的態度所選擇的社會基本結構，也都是「這群人的社會基本結構」，因而無法保證其他地方的人們也會做出同樣的選擇（這點與當局者迷的問題有異曲同工之妙）──這是封閉的公正性所以為封閉的原因。須注意到，當沈恩指出這種異同結構的時候，也指出兩者式相容的（但他沒有明講），或至少，兩者的比較會是相當有價值的。

３

　　沈恩在本章以開放的公正性的方式，以公正的旁觀者對於於出狀態的不同意見可以分以下三方面：第一、羅爾斯對於排他性忽視的處理方式是再度運作一次原初狀態，以「各民族」為參與者實際貫徹了整個運作是建立於交疊共識之上，所以「封閉」的（會員權利）特質也就使得結果是「國際的」而非「全球的」，同時也體現結果上「制度性缺口永存」一事。對於此，沈恩指出無論是民族或國家，原初狀態的設計就是以國界為模型，而「國界有法律意義，但其在政治和道德上就沒那麼清楚」，這點可藉這樣的方式說明：我們彼此都可以都遵守／服從法律，但同時各自的理由都不同。「區分與國界沒什麼必然關係」的事實，指出解決方法就是把關注點從交疊共識往它的前提回推一些──讓多元事實與啟發的關聯性進行結合（人權就是一個重要例子），不要認為沒辦法告訴人們確定的、完備的順序清單是種失敗，其實正好相反。

　　第二、原初狀態中所做的決定對於選擇者是自我指涉的，因此，在無知之幕揭幕後，選擇者會變化（制度選擇所帶來的影響會導致易變性，例如：制度的選擇使得揭幕後的成員死亡或誕生，核心團體成員的變化很大），連帶使得代表者所代表的範圍前後不一，導致行使封閉的公正性始終是個困難（代表人究竟代表了哪些人呢？）。若以法律作為例子進行理解，為了面對此種、第一點區分或其他的「不確定」，其以擬制（某選區選民或代表某選區的人）、強制（選舉幽靈人口）……等等，試圖要得到「確定」，因而不斷繁瑣化（法律就是，寫下原則，再告訴人們以下的Ｎ種例外），也就脫離原本的「選擇」。此即法安定性與法的與時並進問題，從「立法→法解釋／詮釋的極限→修法」來看，雖然根本上修法是終結，但抗拒修法的法解釋／詮釋性格則指出法律更接近封閉的公正性[1]。然而，由於公正的旁觀者沒有原初狀態的前提限制，因此無法類比，但沈恩依然有點出，這種問題對它也是相當棘手，同樣從安定性的問題來看，公正的旁觀者似乎必須直接面對法文句的字義內涵和外延的雙重不確定／複雜性，即從文字層面就必須面對典範和困難案例（這也牽扯到人與人的理解是類比式理解，但法對人的預設是理性的預設）。自然這種思考不是要說明這把問題愈加複雜了，在強調「啟發的關聯性」上[2]，在此的重點依然是法解釋／詮釋的極限，例如，將安定性焦點的轉移至正當程序，或許也是一個可以減緩方向[3]。

　　第三，沈恩進一步深化原初狀態作為封閉的公正性以及其本位主義問題：無知之幕無法在程序上保證結果不受地域性團體的成見支配（這也說明了原初狀態的設計「有避免因為慣例是慣例就獲得優先或正當地位的目的」不達），而這正是公正的旁觀者所要處理的。此外，這些程序無法說明其他地方的經驗或意見到底是不是枝微末節。至於，真的能做得到嗎？沈恩指出在已經有在做，並且提醒意見不同和無法溝通是兩件事，不能混淆。