基礎法學......

英美法學名著選讀──《法律帝國》



第三章、再訪法理學(I)－２

第三組



壹、一個新的圖像（略）





貳、法律的概念和概念觀

一、法理學是裁判的一般性領域，任何法律決定的沉靜序言

（一）法律的一般性理論是要詮釋法律實踐的重點和結構。

（二）它是一個抽象概念，嘗試要展現出「法律實踐的現實狀況和它的最佳證成」的最佳概念[1]。

（三）因之，它就是所有法律論證都必須要有的詮釋性基礎[2]。

二、前詮釋階段的共識是必要的，但這樣的共識是詮釋過程的一部分，而不是前詮釋結構所給定的。

（一）法律人們在任何一個時間點上應具有相當程度的一致（agreement），但不是要求完全精確的同意[3]。

（二）每個法律人都參與了法律實踐，它們都在這些已確立的制度[4]之中，而且瞭解這些制度是來自於我們的法律體系。

三、每一個詮釋[5]都在自認為是「最佳詮釋」的型式下被提出。如果我們能找到一個大部分法律理論家都能接受之法律觀點的抽象描述，能使他們的論證都能在這個抽象描述設立的高台上佔有一席之地，或許我們就能更瞭解法律[6]。

四、法律特徵的基礎之一是：「除非依循過去的政治決定，否則不論基於任何的原因或結果，這種強制（coercion）──政府的集體力量（collective force）都不能被使用或被限制」

五、因之，有三個問題被提出：

（一）法律和強制（coercion）間的假定連結具有絲毫的正當性嗎？有任何觀點要求公權力只有在與依循過去政治決定的權利義務相一致時才能被使用嗎？

（二）第二，如果有這樣的一個觀點，它是什麼？

（三）對於「依循」的哪種解讀──哪種與過去決定一致的主張──最合適？

六、三種法律觀的回應

慣例主義
問（一）肯定
問（二）程序公平＆可預測性
問（三） 明確性（明確於過去決定中＆經某些辦法成為明確的）


法實用主義
問（一） 否定（應做看起來對於社群未來最好的決定）
問（二）
問（三）

整全法
問（一） 肯定
問（二） 程序公平＆可預測性＋因維持公民平等強化道德正當性
問（三） 明確於過去決定中＋正當方法所預設的明確性（個人原則＆政治道德）



（一）慣例主義

１．對於問題一的回答是肯定的。

２．問題二：理由完全在於程序公平和可預測性（因此法律和價值是完全區分的）

３．問題三：嚴格的形式基礎，權利義務

（１）明確在過去的決定中

（２）經由某些辦法，使其受作為整體的法律傳統地接受，而成為明確的[7]

（二）法實用主義

１．對於問題一的回答是否定的，是而無問題二＆三的回答。

２．它提供了一個非常不同的詮釋：法官做了而且應該做任何看起來對於社群的未來最好的決定，而非將過去當作於其目的是有價值的，而計算任何形式上的一致性。它堅持基於策略上的理由要求法官有時要表現得「似乎」人們擁有某些法律權利[8]。

（三）整全法

１．對於問題一的回答是肯定的。

２．問題二：「一致」的理由不僅是程序公平和可預測性，並且藉保障一種公民間的平等而使其社群更真誠，而且為其對政治權力所做的拘束強化了道德正當性[9]。

３．問題三：不只有當它們在這些決定中是明確的才如此，當它們依循個人道德原則和政治道德原則，也就是依循證立方法所預設的明確決定時亦是如此[10]。





參、法律和道德

一、如果我們的社群真的接受了法律權利是那些依循過去的政治決定，那：

（一）一個社群的法律和它的主流道德或傳統價值有何不同？

（二）不論它的主流確信和傳統為何，它和來自任何國家的真實正義要求有何不同？

（三）一個簡短的答案：它和任一個都不相同，因為它的內容可能根據於兩者之中的另一個（depend on the other）。

二、法律的概念本身是中立的



道德（主流道德＆道德種統）
社群中的大部分成員跨時期的主流道德
│
關聯性A
│
法律
│
關聯性B
│
正義（Right & Wrong）
每個人自身對於正義的確信



（一）問題一（法律與道德）

１．「主流道德與道德傳統」和法律之間的區別是相當清楚而直接的[11]。

２．被提起的問題是：權利義務和主流道德到底有什麼（或者有沒有）關聯性？

３．關聯性A的答案會是一群「彼此競逐的解釋」

（二）問題二（法律與正義）

１．正義是正確（政治道德權利）的問題，而且任何人的正義概念觀則是立基他自己的個人確信。

２．被提起的問題是：一個人所確信的正義對於這個人形成的「法律是什麼」的確信有什麼影響？

３．關聯性B的答案仍會是一群「彼此競逐的解釋」

（三）由於關聯性Ａ和關聯性B各都會是一群「彼此競逐的解釋」，因此法律是個更抽象的，是個中立的概念。

（四）這就像「當一個政治決定的內容在某方面是很不清楚的時候，正義在決定何種法律權利事實上依循那個決定上有其影響力」，而於此之下的各種解釋（自然法論、法實證主義、法實用主義）是彼此競逐的，而這個概念本身是空洞的。

三、假設最普遍的法律觀點就是去建立一個過去政治決定和現在強制（present coercion）間的證立關聯（justifying connection），那麼自然法和法實證主義的古老論爭也是各種競逐之法律概念觀中的詮釋性論爭的一部分。




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[1] 如此的一個建構性詮釋。

[2] 指所有法律人進行法律判斷時的必要部分，例如在我們的判決中都會出現的法律三段論證，或者更深入的說──將法律適用到個案中的「涵攝」過程，而這個過程會遇見與法律典範的關係似乎不大的情形（甚至我們所說的「邊界案例」），而對於這個案例是不是也能適用相同法律的任何解讀，都會是詮釋性的。這就像最早提出加重竊盜罪是否有適用於機場的情形，中華民國刑法第三百二十一條第一項第六款：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：六、在車站或埠頭而犯之者。」

[3] 為什麼Dworkin要將法律爭論定在某特定時間點，詮釋實踐的歷史？又何以認為必要的「前詮釋」同意，是偶然與局部性的？首先，目前所有對於法律實踐的觀點都是以「前人的成果」為基礎的，即使是一個全新或者極端性的觀點也是如此（這就好像後現代的「大家」都是啟蒙之子）。至於為何是偶然與局部的，這可以回到比較簡單的情形來思考，假如我們正閱讀一份論文（特別是提出極端性看法的論文），它首先會提出它對舊事物的新見解（也就是一般所謂它對這個事物所下的「新定義」）接著它開始展現這個新見解的立基點，一步步的說服我們來接受它的新見解，但是否要能夠完全精確嚴謹的接受它的新見解才能進一步的進行討論呢？不是的，事實上只須要大致同意（甚至只要暫時同意）就可以了，因此「共識」形成了（即使這個共識並非完全穩固的），這樣的過程是偶然的，並且是局部的（只在作者和身為讀者的我們之間），而即使不是一個極端性看法的論文，過程和情形也會是如此。

[4] 「立法機關、法院、行政機關、法人，以及宣告這些制度的設立已決議通過的權威性方式。」普羅大眾從事實上、文化上的法律實踐認知，對於法律的概念的理解，就是指這些制度所做的決定，以規範的方式呈現出來，並形成了法律體系。

[5] 極端性詮釋確立論證的標準形式：以一個典範無法解釋的情形來測試或使一個詮釋為難（embrass）。就刑法第185-3條規定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。其喝酒不能安全駕駛，實務上警察機關以血液酒精濃度測試超過0.55毫升，即認定為酒醉而不能安全駕駛，移送法辦，實務上就曾經遇到一個酒量良好（千杯不醉）的駕駛反駁，雖然血液酒精濃度測試超過0.55毫升，一樣可以安全駕駛，進而認為法律規定違憲，否認法律的效力。須注意者，當我們否認一個觀點，是因其不合理，而非其對辭彙和概念的混淆上。

[6] 「將自已的論證看作擁有一個確定結構，並跨越那個概念的競逐概念觀們之上的敘述」，所以它們都會自認是最佳詮釋而否認其他全部。於此的競逐情形就和「瞎子摸象」的故事情節有些類似，每個瞎子都確信所謂的「大象」是什麼，並認為自己所摸到的才是對的（這對他來說也是個實踐），直到一個明眼人的出現才使這個「何謂大象」的解釋之間的競逐有了普遍性的解釋。於此不是要強調說法律人都「瞎了」或者必須要一個比我們擁有更多官能的「法律明眼人」，而是說爭論情形是一樣的，而我們追求的「法律觀點的抽象描述」就像是明眼人所說的話。

[7] 這就是為何「當慣例的力量被窮盡時，法官必須尋得某個完全前瞻性判決根據」的原因。這種嚴格形式基礎讓「邊界案例」變得相當棘手，「程序公平和可預測性」對於一致的窮盡，讓法官要面對司法造法的難題，於我國情形，原則向權威機關尋求幫助。於學說上雖沒有這個困難，但「實務見解」的優勢地位讓這個情形有所變化，不消說其中許多是「決議」非「判例」，「決議」對於需要修訂但時序排列較後的法律之影響力更大。這點對慣例主義為主流的法律體系中也有其爭議之處。

[8] 即所謂的先形成心證才寫判決。如此一來，法官的對於「對社群未來最好的決定」的確信成為法律的真正關鍵，若僅憑藉這樣的確信，帶來的危險並非個人恣意判斷，而是如同「深信某種殺人行為是一種正義行為或救贖」──就好像大屠殺的例子一樣(而於此還沒有提起這和「毫無惡意的惡行」之間有何不同)。

[9] 於此可藉行政程序法上的「平等原則」、「明確信原則」、「期待可能性」為憲法上「平等原則」的下位概念之方式來理解，平等權的保障因之落實。又，平等權是人權，故平等權的落實是對人權保障落實的一部，因而強化了道德正當性。須注意者，文中的證立和這裡的理解情形雖具相似的關聯性，但於序列上是倒置的。

[10] 個人道德原則有可能是主流道德，政治道德原則也就是正義，即當權利義務和「道德與正義」間達到明確妥當性的時候，也會達成「一致」。是故「證立方法」確實為何成為了關鍵。

[11] 「由於它的成員支撐著關於何謂對錯的確定觀點，它歸屬於社群的法律並不被動，而是一個積極承諾（active commitment），因為它的公務員已選擇將社群承諾（commit）給構成法律的權利義務。」