基礎法學......

論法律的規範性：

關於效益地位的一個簡單思考* 

壹、    前言

　　本篇報告提出的問題是：「效益對於法律規範性而言是必要的嗎？」並且依此作為檢證的起始。自內容上來看，是對於奧斯丁(John Austin)、夏皮羅(Scott J. Shapiro)和拉茲(Joseph  Raz)等法實證主義者的一個簡單檢證，採取的立場是效益主義。針對那些宣稱法律規範背後價值的核心所在是「效率的問題」的法理論，僅指出「法律和道德沒有必然關係」的主張與他們自己的宣稱相互矛盾似乎並不足夠，亦即法實證主義者可以接受這個價值，而實際上他們中的許多人也的確這麼宣稱，那麼，我們的問題還是沒有解決──為何一個不接受法律的人要被強怕去做或不能做他所不願意或願意的事情呢？為何少數要服從多數？特別是少數並不心悅臣服，而多數所持的理由在他們本身行為的證立上又是有待商榷的時候。因此，本篇報告將要做的，便是一個再檢討，藉由尋找效益的地位為何，同時觀察法實證主義到底在多大的程度上，真的如其所宣稱的那般負責？

貳、    效益主義

一、     效益主義

如果說法律的核心價值是「效率的問題」，那對於支持這一點的法理論而言，他們的最大支持者很有可能就會是效益主義者。效益主義（Utilitarianism）為目的論倫理學範疇內的一個分支，認為人的行為於道德上是對或錯，須訴諸於效益原則（the principle of utility）：人類行為的道德目的就在於促進最大善餘額，或最小惡餘額。而什麼是行為？什麼是善惡？什麼是餘額？即成為這個理論的核心所在，而依解釋之不同分為[1]：行為效益主義(Act-Utilitarianism，以下簡稱ＡＵ)：「行為於道德上的對錯，依賴於我處於此情境下如此行為的結果能否產生最大的善餘額」、普遍效益主義(General-Utilitarianism，以下簡稱ＧＵ)：「行為於道德上的對錯，依賴於每一個人皆於此類情況下為此類行為的結果，能否產生最大善餘額」及規則效益主義(Rule-Utilitarianism，以下簡稱ＲＵ)：「行為於道德上的對錯，依賴於遵循哪一個或類規則的結果能產生最大善餘額」。

從行為進行觀察，ＡＵ與ＧＵ是個人具體行為，ＲＵ則是統稱的行為[2]。從餘額（計算與計算基準）觀察，ＡＵ是個人（我），ＧＵ與ＲＵ是所有人。不論ＡＵ、ＧＵ或ＲＵ皆依循著效益原則，因此，效益主義都預設了「人皆趨善避惡」的命題為真以及「最大善或最小惡於額」的可量化觀點，而基於此點，效益主義自身最需要憂心的部份就是量化。在此，先不論善惡為何的問題，將焦點著重於計算之上，邊沁（Jeremy Bentham）是「第一個以『最大多數人的最大幸福』為基礎，堅持『幸福』的數量意義，『大』的數學意義，而展開自己體系的倫理思想家」[3]計算的問題困難不易解決，故被接受為價值中立的數學方法的引進可以說是必然的，而採取此種做法也就使得「人皆趨善避惡」命題可以被延續，現今所有效益主義式問題分析方法皆為如此[4]。因此，如果這種計算依然是一個倫理學理論，而不是變成一種「功利式」──就好像早年那誤解式翻譯那般的──決定程序的話，也基於這一點，最大善或最小惡餘額結果，就必須是不變的前提。

二、     讓座與排隊

　　在前一部份，假設了效益主義會是某些法理論的最佳支持者，但在直接採取效益主義觀點來分析結果究竟會如何之前，先來看兩個在我們社會中極為普遍且具有相當說服力的規則──讓座與排隊，這裡的重點是，即使如此，它們依然是道德規則而沒有成為法律（這暗示目前這兩個規則對於問題的處理應該是符合效率的）。目前，絕大多數的公共交通工具上都設有博愛座（Priority Seat），這個源自無障礙空間的概念，與我們社會中的老弱婦孺觀念結合，成為主要設計給老人、孕婦、行動不便及抱小孩的乘客（以下，暫將此四種乘客簡稱為ＰＳ）的座位。現在，假如我是一個ＡＵ的奉行者，如果我是ＰＳ，基於最大善或最小惡餘額是基於我的避苦求樂，我絕對會支持博愛座，但假如我不是ＰＳ，基於同樣的餘額計算方法與基準，所以在公共交通工具上，不論是不是尖峰時刻，我都不會支持博愛座，而且特別在尖峰時刻如果它是空的──我會坐上博愛座，如果ＰＳ在這時出現了，我也不會讓座。然而，如果這時民眾群反動，那情況就不一樣，身為ＡＵ的奉行者，還得依賴於反動的程度是否使餘額的計算結果變化，畢竟對於ＡＵ的奉行者來說，沒有反動、出現了各種反動，但餘額不影響、各種反動使得餘額結果有影響，是三種不同的情況。這裡的問題是，這樣的事情在現實社會中真的會發生嗎？答案並不是有可能，而是真的會發生。二零一零年，YouTube出現了一段紀錄公車上「老孺爭位」的影片，即是證明[5]。類似或同一個境況下(公共通工具上讓位與否問題)對於ＧＵ或ＲＵ的奉行者則沒有那麼單純，這是因為ＧＵ和ＲＵ的計算基礎都是所有人，如果行為人是ＰＳ，ＧＵ和ＲＵ雖然都會同意這樣可以使得ＰＳ的善餘額最大，卻很難說明可以所有人的善餘額最大，而即使行為不是ＰＳ，依然會陷入同樣的困難。很明顯，這裡資訊不足。根據內政部主計處公布的人口統計資料，民國九十八年我國的人口總數為23,119,772人，六十五歲以上老年人口則有2,457,648人，老年人口占總人口的10.63%，這個比例在八十年時為6.53%，在九十年時為8.81%，呈現逐年增長的趨勢，因而不論GU和RU現時是否支持，機率或比例的資料說明這種問題的將逐漸激化：RU和GU它們終將在離現在不遠的將來成為博愛座的支持者[6]。

　　讓我們關注另一個例子上──排隊[7]。基於ＡＵ餘額計算基準，要不要排隊還要依賴於行為人自己是否快速的達到目的，如果可以，他不會建議或支持排隊，相反的，當情況從混亂進入排隊之後，ＡＵ會開始計算插隊的餘額。對於ＧＵ明顯會支持排隊並認為插隊是錯的，而ＲＵ的結果則與之相同，支持排隊並基於對於行為的解釋是統稱的行為而也認為插隊是錯的。一旦人數眾多，或者越來越多，甚至如跨年一般的人潮，那麼，是否會主張排隊的可能性就會越來越容易計算。進入另一個境況：ＰＳ出現了。此時，對於效益主義者們，ＰＳ是否會成為大幅影響「插隊是對或錯」的核心計算項目呢？很明顯，答案是否定的，效益主義者的計算是一致的，ＰＳ不會使得境況有什麼特殊的改變。有趣的是，義務論者不會特別去制止ＰＳ插隊（義務論者在此是有衝突的，遵守排隊和ＰＳ，他們得決定哪個應該更修先被遵守），而ＡＵ對餘額計算很難會讓他出面制止（要記得，從捷運標語的例子可以發現我們社會的道德主流是義務論。當然，如果此時ＡＵ也是ＰＳ，ＡＵ會插隊），再考慮到人口老化的問題，即使ＧＵ現時會制止，也會逐漸傾向要重新考慮ＰＳ的問題。至於ＲＵ，恐怕是計算唯一不會受影響的[8]。

參、    效益主義與古老的法理論之爭

那麼，究竟何以排隊與讓座這兩個規則沒有成為法律？據上一段的分析，本文以為，之所以這兩個規則沒有成為法律，原因在於問題爭執的程度。「老孺爭位」目前而言是少有的例子，即讓座這個規則於多數情境下應該可以處理讓座的問題，少有演變成激烈的衝突。排隊的例子亦同，即使插隊實際上難以處理，卻很難累積足夠的反動而演變為激烈的衝突，這類似部分捷運電扶梯的情況：在你開口之前，你和那個「無視於將左方讓給趕時間的旅客」的人，都已經離開電扶梯了。效益主義是否支持一個規則，並不會因此造成該規則的實定法化與否，實定法化與否的核心在於這個規則是否能有效率地處理這個問題，而一旦問題的衝突能輕易的演變劇烈，才會可能會進一步的實定法化。因此，實定法化的重點就必須是：衝突不僅是存在，還必須激烈至足以在議會勝出。如此，對於法律和道德的範疇關係所畫出的圖像是相當古典的──法律是最低限度的道德，也就宣稱了法律的內容會是難解的道德議題，暗示法律的規範性是來自道德規範性，而這也引出了法律與道德兩者關係為何的問題。法律與道德的關係一直以來是以兩種方式被描述：交疊關係或蘊含關係，法實證主義者看法接近前一種（交疊的部分單純是巧合），自然法論者認為是後一種，兩種理論彼此競爭著。本文的假設是，效益主義者會是法實證主義的支持者，那麼，效益的地位是法律及道德兩圓交疊部分的內容或者圍成交疊部分線條，或者是其他？因此，「法律是最低限度的道德，暗示法律的規範性是來自道德規範性」也引出了以下幾個問題，將是接著思考效益重要性的方向：第一，法律的來源，將對奧斯丁法律命令論背後的神學效益主義進行思索。第二，法律的目的，所要思考的是法律的道德命題及將藉拉茲「服務」權威觀作為效益地位的探尋對象。

回到意欲探尋的效益在於法律規範性地位為何這點，為了簡化問題的複雜性及強化本文探索的嚴謹性，必須要決定：哪一種立場會是一個更適合優先進行探索的基本立場？本文以為，ＡＵ應為最優先探索的基本立場，理由是：在論法律規範性──「何以要服從法律？」的最基本單位，就是一個個人為什麼要服從法律的根本理由(同時也會是少數服從多數的法律層面的根本理由)，因此，採取這點與效益主義為對照，ＧＵ（具體行為與累計至全體之餘額計算）與ＲＵ（餘額計算乃以服從規則為前題）皆不如ＡＵ（具體行為與個人餘額計算基準）乃採完全「具體個別」的觀點為行為的判斷，實最為符合「一個個人」觀點的立場。此外，從法理論的角度觀察，可以發現法理論的建構皆蘊含「效益原則」的特徵（本文將在後面分析的過程中分別指出這點），而不論這種特徵是法實證主義者們刻意置入（當然，他們不會同意這點），或者是他們觀察到的（也就是立法者有意或無意的制定），這種與「法律的最低道德限度」圖像息息相關的特徵確實存在。最後，這種觀點預設了「人是理性的人」，也就是我們所討論的「接受法律的對象」並是不一個惡意或無法合作的人，因此，這是立基於一種理論檢視的嚴謹性要求上：「比起那些反對我們的人，我們應該優先確認那些支持或有可能支持我們的人是否是基於合理的理由而這麼做」，郢書燕說不應該是一個理論被支持的合理原因。

因此，本文後半之分析所意欲者有三：據該法理論分析其中是否存在ＡＵ式的特徵，以及，據該法理論指出其規範性核心，並據前二點，探索本文最初的假設──現在已經被修正為：「ＡＵ觀點行為人可能會是認為法律的核心價值是『效率的問題』的法理論的最大支持者」──是否為肯定的回答？據此三點，以分析效益於法律規範性所處的地位。

肆、    效益主義與法實證主義

一、     法律命令論與其後的神學效益主義

　　奧斯丁認為：「法律是主權者的命令」，主權者受到命令接受者普遍性的服從，其本身不服從其他人，而當任何一個命令接受者「不服從命令」時，該人就會獲得惡害──被稱為「制裁(sanction)」的不利狀態[9]，這與本文在「讓座」問題分析中的「反動」相類似。基於經驗的累積，什樣程度的「反動」的確會影響計算結果與什麼樣的境況會引起如此的「反動」，能夠與執行什麼樣的行為產生連結，可以在計算餘額的過程中得知，而基於同樣的形式觀察，「不服從命令與制裁的出現」的關係與「行為和反動」的關係其實是一致的。也就是，主權者命令的不受服從與制裁現象的出現體現了「行為人皆採ＡＵ式觀點」的特徵──幾乎可說是針對採取ＡＵ式觀點行為人的設計[10]。再者，命令的內容中所描述的事項，不一定是因命令的發出方誕生於世，而一旦命令將某件既存於社會中的事項納入其內容之中，也就會實實在在地影響到ＡＵ的餘額計算，行為人對於不服從的結果考量必須將制裁與反動──「雙重的惡」納入計算，或者，如果命令與一般反動所期望的結果相左，ＡＵ必須計算比較制裁與反動（但通常制裁對於餘額的計算影響較大），所以，這兩種情形都會使得ＡＵ傾向於服從命令。然而，目前的分析並無法看見，這些情況和法律規範性的關係為何。

　　那麼，法律命令論的規範性來源為何呢？「法律的內容會是難解的道德議題，這暗示法律的規範性是來自道德規範性」暗示法律的來源問題，奧斯丁在其《法理學的確定範圍(The Province of Jurisprudence Determined)》中對於法的來源有著清楚的描述，認為法來自神的慈愛，神法是其為了所有的有情造物的最大幸福所設計的，乃人類終極檢驗。祂藉由啟示告訴了一部份的人類，因此，也僅有一部份的神法為我們所知，那麼，如何才能得知尚未啟示的部分呢？奧斯丁認為，我們可以藉由被稱為「理性之光(Light of reason)」：神的慈愛來獲得，這指的是我們的道德良心。或者我們可以研究行為的趨向(the tendency of actions)──普遍效益原則(the principle of general utility)來獲得，也就是最大幸福的研究[11]。第二種方法表現出的是法律命令論背後的神學觀點（也是他所強調的觀點），趨善避惡連結上了神的慈愛（這當然是善），指出了服從法律的原因是神，法律的規範性來服從神的義務。同時，「由於神的善良是沒有限制且沒有偏頗的，祂為祂的所有有情造物設計了最大的幸福」[12]，是故，服從神也符合效益原則，祂已為我們完成了複雜的餘額計算，我們只需服從就可以了，著眼於此，ＡＵ會支持。不過，奧斯丁認為探知未經啟示的神法應該藉著「普遍效益原則」，那麼，此觀點又屬於效益主義中的哪一種？他在書中做出的解釋是：「如果同類的行為被普遍的完成、限制或簡略，那對普遍幸福或善會有什麼可能效果？」[13]這種觀點下的行為乃是具體的、計算的基準是社會（全體）、衡量的內容（餘額）則是結果的累積，因此，普遍化原則屬於ＧＵ而非ＡＵ的觀點。

　　基於上述兩段，我們可以發現奧斯丁法理論的整體結構是：第一，神設計了最大善的神法。第二，神法是人類的終極檢驗。第三，我們應經由ＧＵ來探知神法。本文採取ＡＵ觀點的基本立場，於法律規範性來源的看法上可以支持奧斯丁，但不會支持作為連結的ＧＵ，因此，最大善與法律命令論也就脫鉤了，這麼一來，不論ＡＵ對於不服從命令的可量是制裁與反動的雙重計算，或者，制裁與反動的比較計算，這些會促使ＡＵ行為者服從法律的結果的背後都不具有規範性。這使得制裁在法律命令論所扮演的角色成為：僅是迫使政治弱勢者服從優勢者的一種強力而已。

二、     「服務」權威觀 

　　拉茲（同意定分止爭的看法，但反對最低限度道德的觀點）認為服從法律原因是，在通常境況下會比根據自己判斷而行動，更符合正確的理由[14]。「服務」的意義在於其能幫助我們達成真正有理由做的事或避免沒有理由做的事。他認為，法律是一種構成了人們特殊行動理由的權威性指令，是一種二階的排它性行動理由（second-order exclusionary reason）。若權威性指令不存在，一個人對於是否進行一個行為會具有各種（非基於法律的）考量（這些理由是一階的行動理由），而一個人必須依賴這些理由以決定是否為這個行為，這些理由被稱為「依賴性理由（dependent reasons）」。若權威性指令(法律規定)存在，那它不僅會要求我們採取某種一階理由行動，同時還會要求我們排除其他相關的(特別是與權威相衝突的)一階理由，因此，權威的指令是一種「阻斷性理由(pre-emptive reason)」。從這一點來看，權威的指令是要求我們不要基於（一階）依賴性理由而行動的二階排它性理由，拉茲將這個主張稱為：「阻斷性命題(the pre-emption thesis)」。那麼，為什麼權威性指令具有這樣的特徵？這是因為，權威性指令應建立於依賴性理由的考量上(「依賴命題，the dependence thesis」)，而通常當人們接受權威且依權威性指令行動的結果，相較根據自己的判斷行動，會更符合對於依賴性理由的衡量結果(「通常證立命題，the normal justification thesis 」)[15]。

　　據上，「服務」權威觀預設了權威處於一個較佳的狀態而決定如何採取行動，這使得權威彷彿是一個更優質的判斷者（「人格化命題personification thesis」[16]）並宣稱通常境況下其所作的判斷更佳，這樣的論述，將法律看做為一個人格主體，能夠依據自己所處的地位、既有的資訊、實踐的能力等，以自己的意志進行判斷，如此，法律的判斷基準為何其實仍不清楚(而這與根據依賴性理由的人們所面對的情形相同)，它可能是ＡＵ式的觀點，但也可能是其他觀點。再者，「通常證立命題」中的「通常較佳的判斷」的結果，也因為判斷基準不確定而僅能說明法律「有可能」採取ＡＵ觀點而已，也就是，看似存在效益原則的影子，但無法確知。然而，須注意的是，「通常證立命題」還必須先滿足被「人們所接受」的前提，也就是說──來自於人們的「同意（consent）」，這體現出認為「能提供較佳判斷的服務觀點是服從法律的理由核心」的觀點，同時也使其自身的規範性來源處於一種浮動的狀態。若人們接受權威而其會是較佳判斷者，那麼「人們應該直接服從，因為這樣更有效率」而且「人們應該服從，因為人們檢驗法律的考量結果時，會發現其符合『通常證立命題』的主張」，即當權威已經具備了「阻斷性命題」和「依賴性命題」之後，尚須符合此二點才會被認為是具備「通常證立命題」，也才是合法權威。進一步思索「人們對於權威的接受與否，是否會對『服務』權威觀的一個『較佳的判斷者』有所影響？」的其他幾種情形：當人們接受，卻不具備效率之時，服從的義務如何呢？「通常證立命題」的主張認為這是少數而非通常狀態的情形，言下之意──服從義務沒有改變。若人們不接受，又不具備效率，服從本身也沒有實際上的意義和可能。那麼，若人們不接受，而具備效率之時，又會如何呢？此處出現這個理論希望說服大家接受權威、服從法律的一個前提預設：「較佳的判斷者」，也就凸顯了「人格化命題」的前提與「人們接受」這兩個重點，也因此在「不接受、有效率」的情形是不具規範性的，而這又體現了「接受」於規範性是核心的部分，以及，凸顯「較佳判斷者」──「效益」的確在此佔有一席之地。

　　在發現效益特徵所在後，究竟「接受與效率」的四種情形之中的那些可以獲得ＡＵ觀點的支持呢？然而，問題的核心是，「接受與效率」的四種情形，實際上並非分別的四個權威，而是「服務」權威觀底下的法律適用於具體個案時可能會出現的四種情形，這麼一來，對於ＡＵ而言是否可能同意或支持「服務」權威觀的問題便進一步轉變成：「如果ＡＵ會支持，那麼是『針對權威的概括性的支持？』或『針對個案的個別性的支持？』」前一個疑問，ＡＵ的回答會是否定的，這是因為效益計算必須依據不同情況而以行為人本身為基準計算，概括性支持便是省略掉所有內容，也就沒有任何情況，因此無法計算，ＡＵ不會接受或支持。在此，尚有兩個部分需要注意，首先，這並不是說ＡＵ會不接受或不支持「法治」，正好相反，由法治所能帶來的益處是長遠而符合效益原則的，因此ＡＵ會支持，再者，把「法治」與「服務」權威觀進行連結，因其條件有著明確的限制：「較佳判斷者的預設」，也就是「接受與效率」的第一種情形：「人們應該直接服從，因為這樣更有效率」而且「人們應該服從，因為人們檢驗法律的考量結果時，會發現其符合『通常證立命題』的主張」ＡＵ會支持，會基於後一個服從理由而「接受」，進而也符合前一個服從理由，所以，ＡＵ會支持「服務」權威觀的觀點。

　　現在，將思緒駐足到後一個疑問：「ＡＵ是否會對於『服務』權威觀底下的個案適用上給予支持？」關於這一點，ＡＵ是判斷是簡單而一致的：只要「較佳判斷者」的結果確如「服務」權威觀所預設，ＡＵ便服從。因此，這裡的核心重點在於「通常證立命題」內的非通常狀態，即「接受而無效率」的情形，而例外情形的多寡，將會是ＡＵ支持「服務」權威觀與否的實踐理由，也是前面提到的規範性源頭的浮動所在[17]。這也凸顯一個關於「服務」權威觀是否會被ＡＵ接受的而本文尚未提及的重要問題：「若『較佳判斷者的預設』為真，ＡＵ觀點者就真的會接受權威嗎？」在前面的討論中，皆預設這個問題能獲得肯定的回答，不過，我們現在來看看，這兩個人──「人格化命題的較佳判斷者」與「ＡＵ觀點行為人」──的判斷結果，究竟如何能使得ＡＵ觀點行為人認為「另一個人」的判斷是更好且有效率的判斷，因而足以使之支持或同意，進而服從。首先，「依賴命題」主張考量應立基於「依賴性理由」，即衡量範圍與一般人相同。再者，人格化命題將權威看做能依自己地位、實踐能力、其他資訊等，以自己的意志進行判斷，而且這些作為判斷基礎的資訊，被認為較一般人所能獲得的資訊更加完備。因此，針對同一事物的不同判斷，其中的差異主要來自於：「資訊不足」，這也就指出了一般人與權威的差異是「情況不同」，這使得只要符合ＡＵ判准的效益原則，兩個結果都是對的，但在這，並非權威的判斷更好，畢竟，ＡＵ如果處於權威的資訊地位時，其也會做出同樣的判斷，也就是說，僅預設「較佳判斷者」對於ＡＵ並不具有說服力，因而ＡＵ並至多於權威的判斷符合效益原則時，同意這麼做是「對的」，而在相反時認為其是「錯的」。權威必須在實踐上證明其主張是真的，因為只有在ＡＵ不斷地檢證自己的判斷與權威的判斷後，發現直接服從法律可以達到的比自身判斷所達到的更符合效益[18]，此時ＡＵ便會服從──「服務」權威觀的規範性與ＡＵ支持與否乃浮動的。

三、     法律規劃論 

　　夏皮羅認為，當一個社會存在大量複雜、嚴重且難解的道德問題，而這些問題的解決方法（道德、習俗、承諾等法律以外的所有方法）有爭議、困難或者成本過高時[19]，就必須借助法律這種權威性工具，因只有法律能提供獨特的規範技術，減少道德協調的成本與風險，法律也就成為了消除社會特定道德瑕疵的一種手段或規劃(plan)──法律的規劃理論(planning theory of law)。因此，法律的目的就是以法律之外的方法無法達成方式消除社會中的道德瑕疵，法律的規範性最終取決於其實現法律的道德目標的能力[20]。也就是說，法律要解決難題的同時也要面臨和道德毫無二致的困境(事實上亦如此)，這預設了法律至少符合以下的其中之一：第一，法律能夠提供更詳盡謹慎而具有說服力的觀點。第二，法律(比起個人)能夠更詳盡謹慎地實現個人難以達成的道德實踐。第三，法律能夠指出各種彼此競爭、衝突的觀點之間的共通基礎，並據以提出能調和衝突而更具說服力的觀點。第四，法律能夠對於各種彼此競爭、衝突的觀點的實踐，提出一個各方至少勉強可以接受的平衡點，並加以實行。

　　那麼，法律規劃論又具有哪一點或哪幾點呢？其僅指出法律目的，並無明確提出解決方法，故非第一點。法律規劃論認為法律規範性訴諸於實現道德目標的能力，因此，其可能具有第三點(這須依據爭議進行判斷)，在目前的層次仍屬於跳動的狀態。另外，具高度規範性的法律(條款)符合第二點的特徵──具有很強的「實現道德目標的能力」，而這同時也指明其最低限度即會包含第四點，這是因為，一旦前三點無法達成，就只能退而求其次實現第四點，而規範性存在則必定要至少能符合第四點，否則爭論便保持原來狀態，法律也就完全無法處理這種困難，會使得規範性的要求不存在而無法被服從。

　　如果法律可以調和某項爭議中互相競爭的各種理論衝突(符合第三點)，仍無法說這裡存在效益原則的特徵(這與前一節在討論拉茲的「服務」權威觀中的情況略有類似)：我們無法確知。不過，就以義務論與目的論這兩個廣受採納又相互衝突的倫理學理論而言，到底有什麼樣的、激烈的道德爭議之中會找不到它們？這兩個理論竟然會在那樣的道德爭議中缺席？這似乎是難以想像的情況。因此，要說調和的結果一定會具有效益原則的特徵，恐怕不會有很強的說服力，而僅有法律具有很強的調和理論衝突的能力時(或其總是證明其有能力時)，才能說這裡有效益原則的特徵，因為，服從法律在此時絕對比繼續道德爭議更符合最大善最小惡的原則，也只有如此，ＡＵ觀點行為人才會支持或同意。然而，當爭議無法由符合第三點的方式解決，法律無法調和彼此競爭的各種理論，那麼，符合第二、第四點會使得法律規劃論是一個強調、直指實踐的觀點，強調實踐觀點的特徵則凸顯了目的論／結果主義的特徵。著眼於第二點，此時的問題是個人於實踐上的困難或瑕疵，假若法律能夠具有更強的實踐能力（就某些事項，這是真的），達到至少任何個人皆無法達到的更好的執行結果，那此處便確實有著效益原則的影子，但其乃是浮動的（同時，其規範性亦然），若是這種影子真的是法律規劃論所具有的普遍的效益特徵，其必須在實踐上證明自己的確而且總是如此，否則，這種特徵便僅存於個別爭議的處理之中（而ＡＵ觀點行為人，也僅在這些個別爭議中會支持或同意）。

　　這麼一來，法律規劃論是否真正具有確定的效益原則特徵，僅能從其符合第四點，即其作為一個有效主張的最低限度做探尋，其要求法律對於道德爭議的實踐困難，必須能夠協調出一個折衝，而其同時必須能實踐這個折衝。第四點要求很容易讓人聯想到立法的過程：各種理由對於法律有著自己的要求，而當一個交會點被發現了，法律也就誕生。然而，真正的問題在於，這個交會點（不完全，但可以暫稱是理論上的折衝）與第四點的要求不一定相符合，意思是，除了交會點與第四點要求相符的狀況之外，還會有幾種有問題的狀況。首先，交會點完全脫離第四點的要求而僅僅只有平衡，而這個狀況下的法律則完全不具有規範性（完全脫離社會現實），ＡＵ則基於其完全無法對於爭議做任何事情而不會同意或支持。再者，交會點僅是假象，而完全側重於第四點的要求（意思是，理論上的折衝實際上與實踐上的折衝會存在矛盾或難以連貫），這指出了法律規劃論的實踐導向觀點所蘊含之目的論最純粹、極端的狀態，即是說：「只要結果符合，方法不論？」。若答案為肯定的，則其甚至無須理論，也就是在問：「假象交會點的惡與達成第四點要求的善，是否能符合效益原則？」並由此進一步須面對的是（若其答案為否定的）：「效益原則之中，是否具有某些是無法被容忍或接受的惡？」，即「那些事物或行為是一旦觸及，結果絕對會是惡餘額大於善餘額的？」針對前一個疑問的回答是肯定的，因為這些道德衝突是「大量複雜、嚴重且難解的道德問題，而解決方法有爭議、困難或成本過高」，從這一點來看，為了穩定或能處理這些衝突，交會點與之不一致的理論缺陷，可以被接受的主要原因即這些衝突「太過」，效益原則在此及ＡＵ可以接受或支持的理由相同。後一個疑問，則是難解的，須另闢一場域進行論述，本文僅藉以人權觀念為例，引入司法院大法官會議第第六五六號解釋：「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則」，反面而言，一旦確認侵害人性尊嚴，該法即違憲而無效。基於此，我國司法院大法官會議於憲政制度下所扮演的角色不僅是「憲法守護神」，還是「價值(人性尊嚴)的守護神」就以這點而言，後一個疑問的回答是肯定的。

伍、    結語

本篇藉著對於「效益主義是否會是這些理論的支持者？」的分析，以探索效益在法律規範性問題中所占地位，進而想要回答：「效率對於法律規範性而言是必要的嗎？」，可以發現：

第一，無法藉效益主義直接區分道德與法律。

第二，法實證主義的法理論皆具有效益的特徵。在奧斯丁，效益為發現神法之方法，乃是法律規範性與實定法之鍵連；在拉茲，效益是人們同意的理由，為規範性達成的核心要件，但此要件之存在與否，依賴於法律在實踐上是否真正符合效益；在夏皮羅，規範性依賴於法律的問題解決能力，這不僅在個別法規上等同於效益，於整個法體系上亦然。

第三，從後二者的法理論都在論理上具有不確定性，須要實踐做為證立。這不僅在相當程度上似乎弱化了「法治」的價值，且容易引起法體系的矛盾，法律在此似乎類似霍布斯功能論般的巨靈。

因此，這些法理論不僅具效益的特徵，而且效益對於其法律規範性佔有核心地位，亦基於這一點，「效益對於法律規範性而言是必要的嗎？」這一問題的法實證主義領域的探索結果，可說是肯定的。

參考文獻

中文專書

    林火旺，《倫理學》，五南

    鄔昆如等，《哲學入門》，五南，2003

英文專書

    Austin, John,“The province of jurisprudence determined”; edited by David Campbell and Philip Thomas; with an introduction by W. L. Morison Aldershot Brookfield : Dartmouth, 1998, p26-31

碩博士論文

    林曉琪《從關懷理論看墮胎議題：輔以儒家生命倫理學進路》中央大學哲學研究所碩士論文，97年7月，頁18。

期刊論文

    王鵬翔，〈法律、融貫性與權威〉，《政治與社會哲學評論》第二十四期，2008年3月，頁37-39

網路資料

    〈台中公車小屁孩嗆老人家〉http://www.youtube.com/watch?v=MA8OP6ziXco，最後參訪日20101201

    〈社會心理學實驗──插隊行不行？！〉http://www.youtube.com/watch?v=jv4EsxQW-B0&feature=fvsr，最後參訪日20101213。

其他

    范立波，〈論法律規範性的概念與來源〉，《海峽兩岸法理學討論會─主題：當代法理學的基本問題》，2010年7月2-3日.北京.中國政法大學法理學研究所

    馬馳，〈法律緣何是命令──以法律的規範行為線索〉，《海峽兩岸法理學討論會──主題：當代法理學的基本問題》，2010年7月2-3日‧北京‧中國政法大學法理學研究所

※以上參考文獻，中文部分依筆畫排列，英文依字母排列

[1] 鄔昆如等，《哲學入門》，五南，2003年12月，頁448-449。

[2] 「所謂統稱的行為(generic action)是指：可以被不同人、在不同情境重複實踐的行為，例如說謊、走路、謊話等，現在交通擁擠的車陣中的人，每一個人都正在『開車』，所以『開車』在此指的是許多相類似的行為，所以統稱行為是一個『類』的概念，是指某一種行為或某一類行為」林火旺，《倫理學》，五南，頁75。

[3] 同前註1，頁550。

[4] 須注意者，計算方法進步的同時，也把「目的」永遠的交給了自由意志。另，本文認為，現今較為普遍的效益主義式觀點尚有以下這種：所謂「賭徒的理性思考」：機率式或比例式的計算思考。對應於這種思考方式，我所要舉的例子是關於墮胎議題中的一種保守主義立場──機率論證(argument for probabilities)認為一個行動是謹慎或者輕率，能夠藉由機率而進行說明：「一隻精蟲只有二億分之一的機會發展成理性存有，而一個嬰兒具有百分之八十的可能性離開子宮，而成長為一小嬰兒，最後成為一理性的人。在精卵結合那一刻，生命的機率大幅提高，成為人的潛力便向上躍升，若選擇墮胎，將是一太過輕視生命的行為」John T. JR Noonan , 'An Almost Absolute Value in History', p.133，轉注自：林曉琪《從關懷理論看墮胎議題：輔以儒家生命倫理學進路》中央大學哲學研究所碩士論文，97年7月，頁18。這種觀點使得機率與行為的選擇連結(以這個例子而言，甚至還不需要考慮到期望值的問題)，其相較於傳統的AU、GU與RU，其所深化的是計算法而不是目的，而這並沒有違反目的論的觀點──因為你得要先決定目的，機率的分析才會有意義。

[5] 關於實例，見影片：〈台中公車小屁孩嗆老人家〉http://www.youtube.com/watch?v=MA8OP6ziXco，最後參訪日2010年12月1日。

[6]博愛座的標語其實有著不同的版本，以捷運博愛座為例：「請優先讓座給ＰＳ」及「非ＰＳ者，請勿佔用博愛座」，比較二者，博愛座標語的規範性在後一種版本中被強化了，代表這種規範的道德語氣增強了。那麼，這種強化是否是一個效益主義者會支持的強化？答案是不。基於前段，我們可以知道這種標語上的語氣強化與餘額計算上面沒有直接的關係，而針對其戒律式語句，毋寧說其是義務論[6]式的。一旦義務論的奉行者逐漸增將或者義務論者所支持的博愛座被其他規則強化了（比如，義務論者聚集要求將博愛座法律化），非ＰＳ的ＡＵ奉行者受到的反動也就更大。在標語上的觀察所呈現的是，關於讓座這件事，我們的社會主要並不是以效益主義式的觀點為主，而是義務論式的觀點，這似乎指向了支持者多非效益主義者乃其沒有成為法律的原因，也就是說，這種義務論式為主流的觀點與我們在最開始的「效益主義會是『認為法律的核心價值是效率的問題』的法理論的支持者」假設沒有衝突，然而，這也符合這個規則目前不僅是有效而且是有效率的規則。

[7] 關於實例：見影片：〈社會心理學實驗──插隊行不行？！〉http://www.youtube.com/watch?v=jv4EsxQW-B0&feature=fvsr，最後參訪日2010年12月13日。

[8]因此，效益主義原則上是支持排隊的規則的，而這個規則也沒有成為法律，但這個規則和讓座不同的不僅是效益主義的支持與否，它其實不是一個特別有效率的規則──不僅效益主義者不傾向制止插隊者，連義務論者都會有先決的困難。因此，以效益主義支持與否的觀點省察道德規則為何沒有成為律，似乎難以獲得直接而有效的說明。據此，效益主義會是「法律價值最終是在追求效率的法理論」的最大支持者的假設，便進入了：效益主義為支持者的（某種程度上的）特徵必須以省察法理論的核心或實際的實定法律條款才能被體現出來。

[9] The province of jurisprudence determined / John Austin; edited by David Campbell and Philip Thomas; with an introduction by W. L. Morison Aldershot Brookfield : Dartmouth, 1998, p12, 14-18。馬馳，〈法律緣何是命令──以法律的規範行為線索〉，《海峽兩岸法理學討論會──主題：當代法理學的基本問題》，2010年7月2-3日‧北京‧中國政法大學法理學研究所，頁125-126。

[10] 當然，基於「主權者受到命令接受者普遍性的服從」即可得知此僅是一種特徵而不是一種確知或確信。

[11]同註9前書，頁26-31

[12]同註9前書，頁29。

[13]同註9前書，頁31。

[14] 如此的論述與我們的生命經驗是相符合的，在經驗的累積過程中，我們了解如何行為會導致什麼結果，並對於結果的預測漸次準確，因而不需要每次對於行為的全部做思考檢證，例如：當經驗累積使我們知道計算機在功能正常時，答案會是正確的。本文認為，這是此種論述具有初步說服力的一個理由。

[15] 本段關於拉茲部分，參照：王鵬翔，〈法律、融貫性與權威〉，《政治與社會哲學評論》第二十四期，2008年3月，頁37-39。

[16] 同前註9，頁41。

[17] 這裡有著「門檻」的問題，已經連結到了法律實效性的問題，也關係到法體系的存在與否的條件，但已經可以知道需要一定的門檻才會讓ＡＵ接受或支持，而關於門檻這條件如何判斷並非本文所要探尋的，故此問題於此打住。

[18] 這是實踐能力的問題，在資訊對等的情況下更顯得重要。

[19] 這種境況被稱為「合法性環境（circumstances of legality）」。關於合法性環境，請參照：范立波，〈論法律規範性的概念與來源〉，同註9後書，頁118。

[20] Scott J. Shapiro, Legality [M] (forthcoming) 轉注自前註13，118-120。